【演講】從法制到法治–兩岸法治經驗之回顧與展望

第一屆 兩岸和平發展法學論壇
【2012/08/21~23 北京】
兩岸法治經驗之回顧與展望-法治理論與實踐

大綱:
前言:兩岸法學系出同源,為「人民主權與法治治國」獻力
甲)兩岸法治發展歷程與相互綜效影響(1949—2012)
1) 台灣的法治歷程–戒嚴﹥解嚴的蛻變
2) 大陸的法治挑戰–「法制」邁向「法治」的巨大落差與殷切的盼望
乙)法治是「良制」的重要屏障–一國「兩制」與一國「良制」相輔相成,並行不悖(2012- )
丙)中國共產黨對中國法治發展肩負重責大任–一如中國共產黨領導改革開放、經濟發展
結語:法律人要爭氣,共同促進兩岸中國人的法治發展

20120823 從法制到法治—兩岸法治經驗之回顧與展望(陳長文教授)【Ppt版】 by cvchen1973 on Scribd

前言:兩岸法學系出同源,為「人民主權與法治治國」獻力

很高興、也很忐忑,受邀到兩岸和平發展法學論壇擔任法治理論與實踐的主旨發言,深感責任重大。

在各位法學先進面前,長文要忠實地將心中對於兩岸法治的一些想法提出來與大家分享。
倫敦奧運剛剛結束,一如預期,大陸的選手奪金數字豔冠各國,每當會場奏起義勇軍進行曲的時候,不僅選手熱淚盈眶,相信很多中華民族的子民也會有股大國崛起的驕傲。

是的,不僅在運動競賽中毫不含糊、令對手心生敬畏,在近幾年舉世飽受金融風暴衝擊與深受景氣衰頹所苦的氛圍中,大陸的經濟表現也宛如天空中閃亮的星星,甚至是世人希望之所繫,中國的重要性不言可喻。

在中國大陸幾乎贏得所有的艷羨、邁向光榮未來的時候,回頭一看,是不是還缺一點什麼?相對於科技、軍事、經濟的成就,法治呢?我們不禁要問。

兩岸法學系出同源,在1949 年後,兩岸的法制(ruleby law)與法治(rule of law)發展可謂是兩岸人民在憲法底下,追求主權在民,法治治國的艱辛過程。法制是軀殼,法治是靈魂。空有法制的「軀殼」,是不夠的。法律的「靈魂」,是以普世的基本人權原則進行社會治理,實現公平正義。法制軀體必須灌注豐富的法治靈魂,才有生命。然而,兩岸落實憲法的法治話語,談何容易?


甲)兩岸法治發展歷程與相互綜效影響(1949—2012)
1) 台灣的法治歷程–戒嚴﹥解嚴的蛻變

國民政府在1948 年宣布動員戡亂、於1949 年轉進台灣後宣布戒嚴,1987 年解除戒嚴、1991 年終止動員勘亂。到今天,已經走了超過一甲子的時間。

台灣在解除戒嚴之前經濟快速騰飛的時代,法治有過黑暗期。禁止集會結社(國民黨一黨專政)、箝制言論自由(報禁)、審判與檢察不分、警察(國安/警總)權力擴張、律師人權辯護功能薄弱等等,都曾經是法治的不良印記。值得提出的是,雖然在戒嚴/動員戡亂期間,法治發展受到極大的限制,但是憲法上人民基本權利的保障仍然得到了某種程度的「憲法良知」的保護(見下述舉例—特別是解嚴前)。換言之,在戒嚴時期,仍有為數眾多的諤諤之士與大法官們秉於良知促成數則的違憲解釋,維持了“法治”(微弱)靈魂的存續,對於解嚴後法治的快速發展起了很大的作用。

在台灣許多前輩(包括法律人)的努力、奉獻,力圖改革,無非是希望能解除桎梏,讓人民享有自由與幸福的生活。台灣解嚴25 年以來,歷經諸多衝擊和融和(包括兩次政黨輪替—即2000-2008 國民黨→民進黨與2008—2012 年迄今民進黨→國民黨),社會終於回歸到憲法所規劃的“正常”秩序,邁向民主多元的社會,民間能量得以釋放出來;台灣社會不再完全仰賴政黨/政治人物能力高超、品德出眾,而是期待法治深化,司法獨立,讓握擁權力的人謹守法律分寸,不敢任意濫權。

如今,台灣的司法院大法官釋憲已經有702 件(至2012 年8 月15 日),絕大多數(486/702)都是在解嚴之後作成的。審判與檢察分立,中立的審判者(法院)與代表國家的起訴者(檢察官)之間沒有連結;警察(已無警備總部)的強制力,必須受到層層的節制(特別是法官),人權的保障更有「期待可能性」。

台灣一甲子的從「法制」進化到「法治」的歷程,固然有了令人欣慰的成績,但是並非沒有結構性的問題。例如,因為中央與地方民意代表均由人民選出,利益團體/本位主義不當影響立法/行政的現象漸次浮現,行政機關施政受民意代表、媒體不當影響而致施政上產生見林不見樹(多做多錯、不做不錯)亦是問題,而司法機關或因案件大量湧入或訴訟爭點日趨複雜,而產生審判品質/效率不彰之問題,亦所在多有。易言之,解嚴後25 年的台灣法制的軀體與法治的靈魂已然成形,法治發展在基礎建設上應屬已具成效,雖然行政、司法、立法等法治品質與效率仍有改善的空間,亟需加速改革進步。

以下整理台灣法治實踐的重要里程碑,供中國大陸法律人參考:
★1947 年行憲(共產黨1945 年退出政治協商會議,發動內戰,不承認憲法效力)
★1948 年國民大會通過動員戡亂時期臨時條款,授權總統為戰時緊急處分。
◆1948 年蔣中正總統發布全國戒嚴令,臺灣、青海、西康及西藏等四地不是接戰地區,明文排除其適用。
★1949 年5 月19 日台灣省警備總司令部公布台灣戒嚴令,宣告翌日起全省戒嚴。
★1949 年6 月21 日公布「懲治叛亂條例」
◆1955 年3 月1 日國家安全局成立,隸屬於國防會議,統攝各情報機關(如警備總部、調查局、情報局);至1967年國防會議撤銷,同時成立國家安全會議,國家安全局亦隨之改隸。
★1960 年釋字86 號解釋(監察院1960 年由酆景福、張維貞、曹德宣、陶百川等51 位監委提案聲請):指出地方法院與高等法院應隸屬於司法院(而非行政院下之司法行政部)。這是憲政史上第一個違憲解釋。依此解釋,於1980 年審檢分隸始告實現,歷時20 年。
★1964 年10 月7 日釋字105 號解釋認為,出版法定期停止發行等處分暨由行政機關處理之規定,尚難認為違憲。
◆1970 年8 月31 日公布「中央法規標準法」,規定法律與命令之名稱、發布程序、效力,並設有法律保留之規範。
★1979 年4 月4 日,在釋字第86 號解釋要求法院改隸司法院,近20 年後,蔣經國總統因應臺美斷交,於中國國民黨中常會裡宣告將實施「審檢分隸」。
★1980 年7 月1 日,依「法務部組織法」及「司法院組織法」之修正規定,實施審檢分隸,將原隸屬於司法行政部的高等法院以下各級法院改隸於司法院,將司法行政部改制為法務部,仍隸屬於行政院。
★1980 年釋字166 號解釋(監察院1964 年由監察院函聲請解釋出版法及違警罰法違憲,提案監委未具名,似欲由于右任院長負其政治責任):違警罰法規定警察裁決拘留,應速改由法院為之,以符憲法本旨。此為第二個違憲解釋,跨三任大法官,費時16 年始獲3/4 多數決做成。(同案聲請有關出版法是否違憲一案,業於1964 年10 月7 日議決公布釋字第105 號解釋在案。)
★1982 年4 月4 日發生臺灣史上第一樁銀行搶案,承辦警員私行逼供,造成犯罪嫌疑人跳水自盡,輿論要求檢討刑事訴訟程序被告權益之保障,立法院乃於同年7 月完成修正刑事訴訟法第27 條偵查中得選任辯護人及第88條之1「緊急逮捕」修正條文,並增列第71 條之1,為臺灣刑事人權保障重要條款。
★1987 年解嚴,並廢止「台灣地區戒嚴時期出版物管制辦法」等數十項管制法令,解除報禁。
★1988 年(解嚴之次年)釋字224 號解釋首度宣告稅法規定違憲(稅捐稽徵法要求先供擔保始得訴願)明顯變更1986 年釋211 號解釋以海關緝私條例類似規定合憲的見解 可為一例。
★1989 年公布修正「動員戡亂時期人民團體法」,解除黨禁。截至2012 年8 月8 日止,共計有「台灣共產黨」、「中國統一黨」等226 個備案之政黨,其中「國民黨」、「民進黨」、「新黨」、「台聯黨」、「親民黨」之黨籍立法委員占立法院多數,另有立案之全國性政治團體計有51 個。
★1990 年1 月19 日釋字251 號解釋,再次宣告違警罰法違憲,限期失效,迄1991 年修法,並於同年6 月29 日經總統令廢止,歷時11 年。
◆1990 年6 月21 日釋字261 號解釋(由立法院1989 年聲請):資深代表限期退職。遂有憲法戡亂時期臨時條款之廢止,憲法増修條文之納入。
★1990 年7 月6 日釋字262 號解釋(先由監察院1950 年第一次聲請未果,復於1987 年解嚴後監委林純子、袁晴暉再度提案聲請):監察院得對軍人提出彈劾案。
★1991年5 月1 日終止「動員戡亂」,總統宣告五月一日終止,結束四十多年之動員戡亂。
★1992 年5 月16 日公布修正「中華民國刑法」第100 條條文(1935 年制定)刪除了陰謀內亂之處罰(5 年以下有期徒刑)。
★1995 年7 月28 日釋字384 號解釋:(由數位人民及法官分別提出聲請):宣告檢肅流氓條例授權警察機關得逕行強制人民到案;及秘密證人制度,都與憲法意旨不符。
★1995 年12 月2 日釋字392 號解釋(由立法委員李慶雄及法官高思大等提出聲請):宣告刑事訴訟法規定由檢察官行使覊押權違憲。並定下該違憲規定應於2 年內失效之落日條款。並肯認檢察官雖非法官,但「檢察機關」仍為「司法機關」。
★1997 年12 月19 日公布「刑事訴訟法」修正條文,自12月21 日零時起,偵查中羈押權改由法院行使(決定)。自此檢察官不再擁有強制處分權。
★ 1998 年1 月21 日公布刑事訴訟法第100 條之1 條文,規定除非急迫情況,否則訊問被告應全程連續錄音,必要時並應全程連續錄影,建立訊問筆錄之公信力,擔保程序之合法。
◆1999 年7 月4 日公布「通訊保障及監察法」
★2001 年1 月12 日公布「刑事訴訟法」有關搜索權部分修正條文,偵查中搜索票改由法院核發。
◆2002 年2 月8 日公布「刑事訴訟法」部分修正條文,確立改良式當事人進行主義之方向,檢察官應負實質舉證責任,法官職權調查改為補充性質,並增訂緩起訴制度,擴大檢察官之裁量權。另外檢察官緊急搜索權又再次遭到限縮。2003 年2 月6 日公布「刑事訴訟法」第12 章證據等部分修正條文,建立交互詰問制度及傳聞法則等證據法則。同年9 月1 日刑事訴訟法新制實施,全面實施檢察官全程蒞庭。從此檢察官回到公訴法庭,負起實質舉證責任,法庭活動產生嶄新之面貌。
★2009 年7 月8 日公布「刑事訴訟法」第93 條修正條文,明定法院於受理檢察官之羈押聲請後,原則上應即時訊問被告,惟至深夜(午後11 時)仍未訊問完畢,或深夜始受理聲請者,被告、辯護人及得為其輔佐之人,得請求法院於翌日日間訊問。本修正條文自2010 年1 月1 日
起施行,檢察官聲押庭挑燈夜戰之場景可望大幅減少,亦有助於被告人權之維護。

2) 大陸的法治挑戰–「法制」邁向「法治」的巨大落差與殷切的盼望

中國大陸的憲法從1949 年建政以來,歷經了8 次(1954、1975、1978、1982、1988、1993、1999、2004 年)的制定修正,「依法治國」的要求明定在憲法中,但從法「制」到法「治」的「依法治國」,卻存在巨大落差,也讓人民有了殷切的期盼。

回想1980 年代以前的中國大陸,經歷三反五反、文革的動蕩,社會經濟政策僵化,國家步履蹣跚,根本談不上「法制」,更遑論「法治」;改革開放以來,短短30 年的時間,在共產黨的領導與全體中國人的努力下,經濟成長迅速,小康社會順利達陣。然而,全力投入經濟改革,社會及政治改革就相對地呈現停滯。也就是,大陸在達到亮麗的經濟發展成績的同時,也出現了嚴重的政治與社會問題:貪污腐敗嚴重,貧富差距拉大、環境生態惡化等。令人擔憂的是,這種不平衡的現象似乎正在重力加速的進行中。

國務院總理溫家寶於2010 年9 月23 日在紐約第65 屆聯大發表講話,摘要如下:

〝…中國是聯合國大家庭中的一員,中國的發展變化受到國際社會的高度關注。我願就如何認識一個真實的中國,談談我的看法。〞

〝…中國對自己通過艱苦奮鬥而取得的成就感到自豪。同時,我們對今天中國在世界上的位置和作用,也有著清醒的認識。〞

〝…中國社會政治生活日趨活躍,公民基本權利得到較好的維護,但民主法制還不夠健全,社會不公和貪污腐敗等問題依然存在。
中國現代化走到今天,先進落後並存,新舊矛盾交織,面臨諸多前所未有的挑戰。中國仍然處於社會主義初級階段,仍然屬於發展中國家。這就是我們的基本國情,這就是一個真實的中國。〞

〝…中國在深化經濟體制改革的同時,要推進和搞好政治體制改革。只有這樣,經濟體制改革才能最終成功,現代化建設才能不斷發展。我們要尊重和保障人權,維護社會公平正義,實現人的自由和全面發展,這是民主法治國家的重要標誌,也是國家長治久安的基本保障…。〞(2010 年溫家寶總理在聯大演講:認識一個真實的中國)

以上溫總理的講話提出了中國大陸對政治(法治)改革莊嚴的承諾,長文深感佩服。

長文自1990 年迄今超過20 年關心中國大陸的法治發展。印象最深的三個故事有:

對這樣既光明又黑暗的現象,我們,也就是法律人,要怎麼回應?我們能做什麼?

答案需要大家共同來思考,特別是中華人民共和國憲法明定“領導”中國人民的中國共產黨,有義務,也有能力在最短的時間內領導中國人民透過“法治”落實政治與社會改革。

法學家江平先生曾說過,大陸的法治正在倒退,而且是嚴重的倒退。為什麼?因為他從山西煤礦產業的整併過程看到憲法對於財產權的保障不但無法落實,甚至根本起不到作用;因為他從李莊偽證案看到程序正義無法在刑事訴訟過程中彰顯,連律師自己都不能保護自己;因為他從劉曉波案看到中國迄今為止對於若干言論還是無法包容等等;

江平先生說,“法治離不開政治,我們黨政分開做得並不太好;憲法權利,特別在言論自由、新聞自由、出版自由和結社自由都沒有任何進展。自從所謂司法體制改革以後,不提司法獨立,只提司法公正,這是個很大缺陷。加強法制不離開政治體制改革,核心是黨政分開。”

今年4 月到台灣出席兩岸論壇的俞可平教授提出“程序民主決定實質民主”、”依法治黨帶動依法治國“等重點,俞先生直言,“一部規定「主權在民」的憲法固然重要,但僅規定公民民主權利的法律遠遠不夠,還要有實現這些條文的實際程序,「民主必須像陀螺一樣運轉起來才有實際意義」。中共是唯一執政黨,是實現中國現代化與推進中國民主化的核心力量。“

閱讀賀衛方教授:『為了法治,為了我們心中的那一份理想—致重慶法律界的一封公開信』(轉自《賀衛方部落格》),長文心有同感。

乙)法治是良制的重要屏障–一國「兩」制與一國「良」制相輔相成,並行不悖(2012—)

長文在1991 年5 月率領台灣的海峽交流基金會同仁到北京拜會國務院時,有幸受到吳學謙副總理接見*1。吳副總理提到「一個中國」與「一國兩制」的原則,長文正面的回應吳副總理的話,表示「台灣與大陸均是中國的一部份」,也提出「一國兩制」與「一國良制」並行不悖,均是中國人要努力的目標。

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*1 2009 年3 月唐樹備先生遵吳前總理夫人華玲老師之囑,交給長文一本2008 年出版的吳學謙畫冊。據樹備先生告知,華玲老師說〝吳先生生前曾對她說:陳長文先生是一個好朋友。〞

從1991 年10 月29 日長文在中國民航(從香港飛北京)看到人民日報海外版:『法制:是中國的新觀念』的文章,到2002 年左右在北京/上海的大馬路上看到偌大的「認真學習憲法」的看板,可以想見,從「法制」到「法治」,象徵中國大陸從改革開放以來,從來就沒有離開過法制與法治的呼喚。2000 年通過了立法法,而今年3 月,素有小憲法之稱的刑事訴訟法也修正通過,有許多重大的制度變革,將「尊重和保障人權」寫進第二條,殊值肯定。但是,我們都知道,「法制」是軀殼,「法治」是靈魂。空有法制的「軀殼」,是不夠的。法律的「靈魂」,是真正以法律進行社會治理,實現公平正義。

從宏觀的角度看,中國當前的發展是歷史的機遇,是皇權以外,共和政體的偉大成就。長文以為兩者之間,重大的差別在於法治。皇權底下,即使疆域版圖再大,沒有人權、自由,就沒有人民的幸福,國家必難長治久安。

可以這麼說,封建的中國社會不具備足夠的法制,更缺乏法治的觀念。滿清末年因専制腐敗而致門戶洞開,與帝國主義簽訂的不平等條約中,領事裁判權的規則凸顯了中國法制不彰(遑論法治)之現象。孫中山先生締造民國(1911)後,中國為改革,也為廢止不平等條約(也為改革),於1920-1930 年代自歐美、日本等國引進民商實體法、知識財產法、民、刑訴訟等法規,在1947 制定了中國的第一部憲法–「中華民國憲法」。這樣的歷史脈絡足以訓誡吾人:憲政與法治的實現,在中國從來就不是輕鬆獲得的,吾等法律人應該慎之、勉之,不斷努力。

鄧小平先生於1978 年宣布「摸著石頭過河」的經濟改革開放後,大陸的法制建構在30 年內有了驚人的成績,歷次憲法的修正(以及2000 年施行的立法法),為中國特色的社會主義提供法制的基礎,但不可諱言,2012 年中國大陸的「法制」發展與「法治」仍有一段距離。

我相信,中國的未來,不僅以擴大疆域版圖為志業,它要和平崛起成為令人佩服的大國,靠的不會是船堅砲利,而是法治。法治是中國邁向現代文明不可或缺的保證!

丙)中國共產黨對中國法治發展肩負重大責任–一如中國共產黨領導改革開放、發展經濟建設

有人將中國憲政史等同於中國共產黨史,雖然長文並不能完全贊同,但是這樣的視野卻有一定的「中國語境」基礎,值得思考。

可以說,沒有共產黨,就沒有今天的中國大陸;沒有共產黨,就沒有正在崛起中的現代中國。而這個過程中,假如法治有任何問題或者需要的話,中國共產黨也應該嚴肅面對。

在台灣,人民已經透過實踐証明了一項真理,那就是,全觀的建設與改革不可能依賴一個黨。在中國大陸,共產黨則是責無旁貸!長文深深的感覺,在中國大陸的憲法和今後可預見的未來,共產黨的領導是必然也是應然,正因為如此,中國共產黨所肩負的法治改革責任,也是必然和應然的。

依法治國是社會主義民主政治的基本要求。要堅持科學立法、民主立法,完善中國特色社會主義法律體系。加強憲法和法律實施,堅持公民在法律面前一律平等,維護社會公平正義,維護社會主義法制的統一、尊嚴、權威。推進依法行政。深化司法體制改革,優化司法職權配置,規範司法行為,建設公正高效權威的社會主義司法制度,保證審判機關、檢察機關依法獨立公正地行使審判權、檢察權。加強政法隊伍建設,做到嚴格、公正、文明執法。….各級黨組織和全體黨員要自覺在憲法和法律範圍內活動,帶頭維護憲法和法律的權威。

長文覺得最後這句話特別有它劃時代的意義:「各級黨組織和全體黨員要自覺在憲法和法律範圍內活動,帶頭維護憲法和法律的權威。」

中國共產黨如能「帶頭」融入憲法和法律,「帶頭」維護憲法和法律的權威,那麼法治在中國的實踐不再是遙不可及。所以個人以為這是胡總書記對於中國法治發展與需要的重要談話與回應,具有極高度指導的重要性。

事實上,不管外國人怎麼對中國指指點點,或者西方的法治、人權不見得有多麼高明,起碼維護社會公平正義是共產黨最高領導人心中「中國特色社會主義法律體系」的核心價值,公平正義的價值是不分中外、東西的,我們同樣要在中國人的土地上,從立法、司法與行政三方面同時進行,加以實現。

1978 年發表〈實踐是檢驗真理的唯一標準〉 乙文,開啟了大陸的改革開放之路。經過三十多年的實踐驗證,在「法制」的層面已得到相當的成果與信心。然而在法治層面呢?儘管台灣與大陸不論在面積大小、人口多寡,以及政治經濟、社會體制等等面向,多有不同,但是兩岸法學系出同源,同為「人民主權與以法治國」獻力。兩岸同文同種,台灣的法治發展經驗,事實上已提供了一個可供體會的歷史框架,應有互參價值。

對此,長文對大陸法治建設的粗淺建議有:

一、落實憲法保障人權的條文,(例如憲法第2 章公民權利保障的各項自由,諸如集會、結社、言論等自由);

二、人大常委會積極發揮解釋憲法的功能,落實憲法保護人民權利的目標(第67 条)*2;

三、刑事制度更傾向人權保障:新修正的刑事訴訟法已經向前跨進一步,今後整個刑事訴訟程序與制度的運行,應該朝落實人權邁進。其他更大範圍的制度變革,比如說公安、檢察、審判的隸屬關係,也應該加速改革,使公、檢、法各有其司法職能,從程序到實體都能落實人權保障;

四、行政權的作用更法治化,並且強化行政救濟的制度保障價值等。

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*2 例如因2003 年孫志剛事件而〝廢止〈城市流浪乞討人員收容遣送辦法〉〞的決定或可以人大常委〝釋憲〞的方式達成同樣的目的;相同的,因唐福珍事件而廢止對2001 年〈城市房屋拆遷管理條例〉廢止的決定也可以〝釋憲〞方式為之。

結語:法律人要爭氣,共同促進兩岸的法治發展

 

 

幾年前,法律人在台灣身居高位(陳水扁出任總統2000-2008),卻也是法律信念最黑暗的時代。當時長文寫了一本書《法律人,你為什麼不爭氣?》我說:「這幾年來,法律人及法律教育所凸顯的問題愈來愈嚴重,特別是在法律人成為總統,並在政府各部門全面地擔任重要首長後,國家的法治反而崩壞,吏治腐弛、民生凋萎。法律人受到輿論空前的責難,令我感到痛心至極。身為法律人,也一向以自己是法律人為榮的我,心中不禁浮現了一個龐大的問號:法律人,你為什麼不爭氣? 」

這個疑問,我相信也可以適用於中國大陸。

在座的法律人,特別是中國共產黨的法律人,我們是實踐法律精神的共同體,我們也都知道中國需要落實公平正義的法治,從憲法到一般行政處分、從中央到地方、從政府、企業到個人,從人的社會到自然資源的調整,都需要我們秉持法律人學習法律的初衷,以我們的良知、良能為根據,對於社會的不公、不義發出聲音,以法律矯治失衡的天平,讓中華民族昂揚於世界,以法治之名。

最後,長文想強調的是,在所有社會群體、人民百姓齊心齊力為法治奮鬥的同時,中國共產黨應該以它的視野、高度以及影響力,以捨我其誰的精神,引領中國邁向法治的大國之路。在海峽彼岸的我們對此事關中華民族永續發展成敗的法治願景,殷切盼望,期望終有所成!

【陳長文-法治理論與實踐 主旨發言 (2012.8.17.稿) 】

20120823 從法制到法治—兩岸法治經驗之回顧與展望(陳長文 主旨發言)【繁體版】 by cvchen1973 on Scribd