当法律整到政治模范生…

马英九在特别费一案中,到底有没有涉及贪污不法。可以分成几个法律层次来分析。

第一,特别费不用检据核销的半数,汇入私人帐户有无违法,这是行政院的规定(原则上汇入首长帐户,除非首长另有要求以支票或现金提领),当然没有不法。

第二,特别费存入首长私人帐户之后,以首长帐户内的存款做为财产申报,是否不法?依公职人员财产申报法规定:一定金额以上之存款…即必须为财产申报。换言之,只要是私人帐户中的金钱,依财产申报法,并不问中间的款项是公款、私款或借款,是存款都要申报。倘若马英九有以该帐户的存款提出财产申报,即被论断有不法占用公款情事,则将陷入一个极度荒谬的规范矛盾,因为任何首长只要依公职人员财产申报法,将帐户余额申报财产即违反贪污治罪条例,但若隐去该笔款项不申报,则又违反财产申报法。这将使得首长无论如何必犯一罪。

法律规范不可能如此荒谬,这时,贪污治罪条例与财产申报法即不能分开论释,而必须合并思考,并为调和式的体系解释。这时,对财产申报法只有一个解释可能,那就是,财产申报法所要求的财产申报,只是公务人员财产的暂时状态,而非实质状态,换言之,依法暂留于首长帐户内的特别费,依财产申报法必须为形式上之申报,但不表示该笔款项属于首长实质财产的一部分。亦即,以包含特别费款项的私人帐户内存款进行财产申报,不能因此认定机关首长涉有贪污。

第三,关于不需检据核销的特别费,其支用用途有无不法的问题。依规定,该部分特别费虽不用检据核销,但仍必须支用于公务。这中间就出现了非常吊诡的矛盾。一方面规定要用于公务,一方面又规定不用检据核销。这时,会有底下几种可能。其一,有首长预见这个制度陷阱,他不但所有的款项均用于公务,而且都留下支出的原始凭证。这位首长,不会有任何问题。

其二,另一位首长,没预见这个制度陷阱,虽然所有款项均用于公务,但由于不需检据核销,八年下来,也很难一丝不漏地交代所有支出的流向,或者就算交代了,由于没有凭证,也难以检验。这时对无法清楚交代部分,检察官能否判定其涉有贪污呢?显然不可以,因为法律规定其不必检据核销,即是基于行政便利的考量,改以信任原则,免去首长对支出的“证明义务”。检察官不能在法律规定其免于检据后,复要求机关首长负担证明支出流向的义务。

其三,另一位首长,他意识到特别费不是薪水,但想到不用检据核销创造了将特别费纳入私囊的空间,为避免留下纪录,便拒绝让款项进入其帐户,改以现金或支票提领。接着将款项中转到其他帐户,便神不知鬼不觉了。这位首长绝对涉及贪污罪,但除非检察官查出其秘密帐户,并能确定该帐户中的金钱为挪用特别费的款项才能证罪,但要证明此点,几乎不可能,换言之,该首长确定有罪,但也同时“确定”不会被证明有罪。

其四,另一位首长,他没有特别注意特别费的属性,当行政院的“原则”规定是将特别费存入私人薪资帐户,并于其他私款混同时,他连想都没想就援此原则办理,当然也不会特别地想到,哦!进入私人帐户会留下纪录,最好用支票或现金提领,防止检察官去追查特别费流向。这位没有违法意识的首长,便一步步踏进了制度陷阱。由于公私款混同,使得帐目纠结不清,也因为这样的混同,使得有些特别费可能在不注意的情形下,被作为非公务用途,而首长却不自知。接着检察官展开调查了,该首长并不以“不用检据核销”的免证抗辩来抗拒检察官的调查,但人总有疏忽的时候,很不幸其中有几笔支出,在检察官的比对下,发现确有非公务用途的款项。这时,检察官应该将之起诉吗?

笔者认为,对这位首长来说,他根本没有违法意识,主观要件不具备,则贪污的犯罪构成要件欠缺。否则,法律岂不等于在创设诚实陷阱,坑害政府首长?

马英九的法律困境,很可能是第二与第四种情形。这是为什么一个政治模范生,竟可能要面对“贪污”罪的诉究,还有比这件事更荒谬的事情吗?

至于在须检据核销的部分,市长室秘书以大额假发票替代小额的真实发票报帐核销,对此马英九的责任主要在于监督不周,由于并无事证显示马英九授意蒐集假发票,自不能论定马英九违法。

最后,部分民代穷追马英九的财产增幅问题,马英九愿意在十二月公布并说明清楚,这是马英九的坦然。但必须指出的是,什么时候,我国立法制定了“财产来源不明罪”,要求政治人物要自证财产来源?基本上笔者赞成制定“财产来源不明罪”以吓阻政客牟私贪渎的急迫性。但!请先等完成立法后,再提出这样的要求。

论法释法,不能脱离社会现实,特别是当法律有矛盾、有陷阱时,执法者、释法者更必须谨慎地回到法律体系与法律精神去分析解剖。当法律整到了政治首长,难道大家没有警觉到,这背后的严重问题吗?

【2006/11/19  联合报 951119】