兩岸司法互助 ── 閉門造車的最高法院兄弟們

江陳會的議題之一是司法互助。就司法互助而言,如何貫徹法治的品質,應是兩岸司法互助的核心。兩岸最高法院的表現可謂是關鍵的指標。

不幸的是,我國最高法院自去年起,連續二則認為大陸的民事確定判決經台灣法院裁定認可後仍不具「既判力」的判決,嚴重顛覆了兩岸相互承認民事判決及一事不再理的正當期望。

「一事不再理」是民事訴訟法的普世原則,也是「既判力」的法理基礎。早期,既判力的效力僅限於內國的判決。自從跨國活動頻繁後,各國已打破主權迷思,除因公序良俗等特定情事外,幾乎已全面承認「外國」判決的既判力。

此由我國民事訴訟法第四二條僅例外的在四款情形下不承認外國確定判決效力,即可明瞭。而「兩岸條例」第七十四條,亦準用相同原則「認可」大陸地區民事確定判決,並採較民事訴訟法進步的立法例,僅以「違背台灣地區公共秩序或善良風俗者」為唯一例外「不認可」要件。大陸最高人民法院亦於一九九八年制訂「認可台灣地區法院民事判決的規定」作為善意回應。自此,兩岸對於認可他方民事確定判決的運作尚稱平順。但值此兩岸人民往來將更緊密、也是承認民事判決既判力更有實益之際,最高法院卻反其道而行。

做出前揭兩則判決的最高法院法官,似乎只因兩岸條例之規定與民事訴訟法的規定「文字」不同,即遽行推論「經我國法院裁定認可之大陸地區民事確定裁判,應祇具有執行力而無與我國法院確定判決同一效力之既判力」,於是准許債務人於台灣另行起訴,而重新就相同的訴訟標的請求實質判決,進而可能做出與大陸早已確定的判決不同的決定。最高法院這種立場,是嚴重的倒退,因為無論從法律的字義或立法理由,均看不出立法者有意排除承認大陸民事確定判決的既判力。

更正確和合法目的之見解,反而是經最高法院發回的高等法院判決:「大陸地區判決已給予當事人完整之程序保障,則…大陸地區判決即已具有確定個案規範之正當性…。因此,大陸地區判決即…應認已取得實質上之確定力,即既判力。」遺憾的是,在兩則判決中,最高法院的法官拒絕將「一事不再理」的原則適用於大陸的確定判決,更吝於在判決書中述明判決的「實質」理由,如此的判決實難令人懾服。最高法院若不能主動改變立場,必將造成兩岸人民就相同的爭議重複奔波於兩岸法院,不但損害當事人的權益,更玷汙司法的尊嚴。

早在一八九五年,美國聯邦最高法院首席大法官Fuller在Hilton v. Guyot案中,即提出「法院就外國終局判決均應一體適用『一事不再理原則』,而法院是不屑於採用『報復』手段的。」Fuller一百多年前的真知灼見如今已成為超國界法律通說。我們的最高法院,落後文明國家司法,豈止百年?

在「最高法院兄弟們」書中,著者描述美國聯邦最高法院的法官們如何為案件殫精竭慮尋求司法公義,讓人對這個影響美國(甚至世界)憲政發展機構更加嚮往。

敢問身為法界菁英的「最高法院兄弟們」,應否從跨國(或地區)的宏觀角度正視「既判力」的問題,認真的落實「一事不再理」的原則在兩岸的民事確定判決、仲裁上呢?

【2009/04/27  聯合報 980427】

多邊公約國內法化 不能只靠馬總統

在馬英九總統親自敦促下,立法院在三月三十一日院會中通過了聯合國一九六六年「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」的條約批准案,同時也三讀通過「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」的法律案。

立法院的決議經總統依法公布後將產生以下的意義:其一,是向國際社會宣示,雖然我政府自一九七一年喪失了聯合國的代表權而致無法參與多邊公約的制定,我政府仍然不放棄本於憲法第一四一條「尊重聯合國憲章」參與國際社會的立場。前述人權公約的批准與立法,更是對世界展現我國對保障人權最具體的行動。

其二,制定這兩項重要「國際人權公約施行法」也顯示我國的務實性。亦即我政府向聯合國存放公約批准書的申請極可能遭拒絕,而使得我國無法成為「形式意義」締約國。但這仍無阻於我國依據人權公約的內容,以國內法化的機制在「實質意義」上落實這兩項人權公約。立法院通過「公約施行法」第二條即明文:「兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力。」因此,立法院呼應馬總統的關切而通過這兩項人權公約的決議值得肯定,也是國際法史上難能可貴的個案||非締約國卻以國內法接納公約的全部內容。

但,立法院的決議並非全無問題。

首先,一個「沒有母法」的施行法,在立法體制上是唐突的;其次,如果公約的內容與現行法律有不一致處,何者優先?公約施行法第八條的規定:「法令…有不符兩公約規定者,應於本法施行後二年內,完成法令之制(訂)、修正、或廢止及行政措施之改進。」已經預告了「施行法」施行後仍有「兩公約所揭示保障人權之規定」與現行法令間適用衝突的問題。儘管如此,馬總統的決心和立法院的決議仍然是瑕不掩瑜的。

肯定之餘,筆者建議:首先,如沒有馬總統(國際法教授)堅持,我很懷疑行政院或立法院會如此有效率。更重要是,今後我政府如何「通案的」以國內法型態來採納眾多與我國相關而我國卻無緣參與的多邊公約?易言之,對於這個存在已久的挑戰總不能完全仰賴馬總統(教授)吧?

事實上,自一九七一年我國退出聯合國後,即被剝奪了參與多邊公約的資格,而超國界法律(包括對多邊公約應有的關心)變成了冷門的課題。然而,無法參與多邊公約的擬定雖屬憾事,但這殘酷的現實應並不妨礙我們「主動」將攸關我國發展的多邊公約融入國內法中,畢竟對公約的實質採納,仍是台灣可以自行決定的。何況國際社會的發展並不會因為我國的缺席而停滯不前。既然如此,我們就更應該主動透過對於多邊公約的參與,例如在人權或經貿議題之外,在其他諸如公共衛生、反貪腐、環境保護、國際援助等項目上,認真地將國際社會關切的議題融入我們的國內法中。

換言之,在建立這次令人激賞的人權公約國內法化的「個案模式」後,我政府應積極遵循這種務實的態度,將國際社會有高度共識的多邊公約有系統的「國內法化」。

宏觀而言,雖然兩岸關係因馬政府的務實作法有所回溫。但兩岸對台灣在國際政治的定位仍有歧見,台灣在國際社會的「形式參與」上是否會有大幅進展,仍待觀察。但這不但無礙我們主動的以落實重要多邊公約的方式參與國際社會,甚至正因為形式參與的困難,我們更需要一套將多邊公約國內法化的法律機制。

因此,筆者呼籲政府從速制訂「多邊公約國內法化暫行條例」,用以明定「暫時」在我國「重返」聯合國之前,政府機關應負責注意相關多邊公約發展的進度、及採取必要措施提出法律案將公約轉換為國內法等項目,務必使得我國對國際社會關心的議題以多邊公約國內法化的機制有效的與國際社會接軌。此外,這種「多邊公約國內法化暫行條例」的制定更可提升政府與人民對國際社會關切議題的法意識。這項實事求是的努力也一定會贏得國際社會的尊敬。

【2009/04/20  中國時報 980420】

別為不公義留白 馬應當仁不讓

  法律重要還是人重要?這可以形成永恆的辯論。而無巧不巧,台灣前後的兩位法律人總統,剛好分據在這個辯論的天平兩端。

  陳水扁前總統是絕對的「人治」實踐者,他相信權力代表一切,法律只是一種延續統治者權力的工具;學法律,對統治者最大的價值就是,知道如何運用法律漏洞去捍衛自己的權力。如此的信念下,陳水扁靈活、權變。他也掌握了法律文字與現實間的縫隙,由權力者透過法律的解釋與裁量來填補這個縫隙。陳水扁就這樣地濫用了裁量權,涉入貪瀆弊案。

  馬英九總統卻是另一種極端,他信仰「法治」,對人的權力(特別是自己)謹慎節制,他相信好的制度可以使國家順利運行,因此制度應該也必須超乎於個人。因此,馬總統保守、沉穩。從相對於陳水扁的角度來說,台灣選出這一位總統,不能不說是一種幸運。但這種「絕對式」的法治主義,卻有盲點;那就是社會情狀多變,制度或有不足,法律文字亦有窮盡之處,再完美的制度,也必須由人來執行。

  法治,並不是和「人治」相對立的概念,法律只能是網,而網線間的空隙,就需要執法者的裁量來填補、甚至本著法的目的去創造。

  當我們誤解「法治」的意思,以為其與人治絕對的相斥,那麼,當社會現實落在法網的空隙處時,主政者不願沾染人治色彩而忌諱於行使裁量權時,這個空隙就會形成法治社會的不公義留白。

  馬總統面對國際對台灣貪汙評比的負面表現,痛心之餘宣示肅貪決心,並限期行政院提出檢討改進方案。筆者擔心的不是總統沒有肅貪的決心,而是馬英九在絕對法治觀下的行為盲點。

  馬總統太過節制權力,容易使國家運行的過程中出現「裁量空白」。新政府已執政十個月,前政府廣涉貪腐的劣跡和酬庸的人事,這十個月來,新政府作了多少整頓呢?主政者不能妥善發揮用人裁量權,那不是對法治的尊重,而是怠於行使法律交付給執政者的義務。這時,謹慎節制權力者的權力,非僅不是對法治的尊重,反而是一種傷害。

  十個月的執政,再說這些涉貪的人是前政府任命的已有些勉強,何況他們留任其職十個月,也得到新政府的背書與默許。

  以檢察總長陳聰明的去留為例,涉及那麼多的爭議,新政府真的在「制度」上無能為力嗎?

  先不論擁有國會優勢的國民黨,迄未針對檢察總長的退場機制有具體對應,這是立法面的怠惰。再其次,針對陳總長的爭議,據瞭解,監察院已進行調查,若查無其事,則還他清白,若查明失職,以糾舉為例,依監察法第二十一條:「被糾舉人員之主管長官接到糾舉書後…,並得先予停職…。」此時行政機關即有「被動」的裁量權,並不應怠於執行。

  其他諸如再生能源法案、溫減法遲遲未能在立法院通過、金融整頓、文官紀律以及國軍的買官疑雲,「依法行政」、「尊重法治」不能作為消極無為怠惰的藉口,法治仍有人的裁量,在肅貪工作上,新政府最缺的不是法律,其實是劍及履及善用裁量權的魄力。

  對比陳前總統,馬總統的清廉自持顯得難能可貴。但人民對馬總統的期許是千百倍於陳前總統的,對法律原則固然要尊重堅持,但對於該當行使裁量之時,馬總統也應展現當仁不讓的決心與行動。

2009-04-18╱聯合報╱第19版╱民意論壇╱陳長文/法學教授
【20090418 聯合報 990418】

為公務員的體貼拍拍手

在報紙上看到一則小新聞,財政部發布解釋令,公共工程施工逾一個月以上,從四月一日起,兩旁的小店戶的營業稅,可以依照受影響的天數計算減徵百分之廿、或減徵百分之卅,最嚴重者可獲全免。

報導中也提及台北市稅捐處早在數年前,就針對捷運等重大工程影響兩旁居家情形,主動對房屋稅打折。而財政部長李述德(原任台北市政府秘書長)最近則主動發文給全國各縣市政府,要求比照台北市稅捐處做法,減徵房屋稅。

什麼樣的公務員是人民期待的公務員?說起來,不就是像這個例子一樣,擁有將心比心的「體貼」。當官員把自己想像成受到公共工程或捷運施工影響商家,不論是講情、論理、談法,都不難得出一個觀察:是政府的施工影響了生意,若仍全額地收商家的營業稅,既不公平也不公道。因此,主動地調整稅額,就是一個體貼的作法。

雖然,這個新聞並沒有引起報紙或電視的太大注意,但筆者還是要給李部長以及財政部的公務員掌聲。而這也點出了另一個層面的思考,由於政府公務總是千頭萬緒,也很難面面俱到,我們很容易看到政府做不好的地方,也會對之提出批評,公務員不妨把這些批評當做是一種勉勵。

然而,對政府做得好的地方,有時媒體或評論者會擔心引起討好政府的質疑,而不願讚美,或視為理所當然,而忽略跳過。但這樣的顧慮也是一種失衡。對政府文官做得好的地方,大家仍應不吝給予掌聲,這一方面可以激勵公務員的士氣,另一方面,也可以鼓勵公務員將心比心地體貼人民的難處。

【2009/04/15  聯合報 980415】

如此道德風險,別為冷漠找藉口

大約兩年前,筆者收到一位戴先生的信,標題是「最初的心還在嗎?」戴先生認為保險法第一○七條的規定有嚴重瑕疵。該條第一項規定:「訂立人壽保險契約時,以未滿十四歲之未成年人…為被保險人,除喪葬費用之給付外,其餘死亡給付部分無效。」
  
同條第二項規定:「前項喪葬費用之保險金額,不得超過主管機關所規定之金額。」而主管機關對該「喪葬費用」保險金額的規定是二百萬元。
  
戴先生覺得,該金額實在高得離譜,將引發謀殺親生子女以詐領保險金(喪葬費用)的道德風險,或蓄意不善盡對未成年子女的照護義務任令其死亡的怠忽風險;使得政府與法律間接成為謀殺兒童的幫凶。
  
但說起來,戴先生關心的事和他自己一點關係都沒有。他卻執著、惹人厭地四處陳情,還向監察院狀告金管會。他就是不捨那些可能遭到惡法及狠心家長謀害的兒童。但這樣的善心,多年來得到的只是官僚制式冷漠的回應。
  
在某部分,我也是那「冷漠的一群」。二年前,當我看到戴先生洋洋灑灑的書信,我覺得自己對保險問題並不是專家,我想先仔細想一下再決定如何做。戴先生鍥而不舍的繼續寫信給我,我也開始詢問了些專家意見,得到的答案是:道德風險幾乎在每一種保險都有,不容易避免。這樣的「專家意見」,又讓我繼續遲疑了許久。
  
在戴先生的質疑下,我又不得不重新思考這個問題。也許,我不是保險專家,但有些問題,不是專家也能作出判斷。公共議題其實不脫事理的判斷,說得更明白一點,專業是一種分析的技術,而不能等同於判斷本身,真正的判斷仍舊要回到對時局的觀照、對社會人情的關懷與體貼。一旦失去了這些觀照與體貼,專業反而可能會淪為一種卸責與冷漠的藉口。
  
重新檢視了戴先生論述,我不一定全部同意。有至少有幾個部分,是政府並沒有合理回答的。
  
首先,在從保險法第一○七條第一項不難看出,其排除了喪葬費用以外的死亡給付,即是擔心,純粹以死亡為給付理由的保險,會誘發不肖父母謀害未成年子女的不良動機即道德風險。但該法卻自我矛盾的授權主管機關訂定喪葬費用的保險金額,而主管機關竟採不合理的二百萬元高額,這樣的金額訂定完全破壞該條第一項排除單純死亡給付以避免道德風險的立法意旨。公務員「技術性」的認為沒有違反法律,但正是這種技術性的冷漠,使他們成為戴先生口中謀殺兒少的幫凶。
  
當筆者看到金管會回函給戴先生的內容:「財政部依法訂定喪葬費用保險金額上限,並未有
  
台端指陳違法失職之情事,未來本會將適時予以檢討。」這些看似專業,實則敷衍、滿是空話的官樣回應,而背後落印的卻是平日令筆者敬重的金管會主委陳沖。
  
一個最簡單、不需要受過法律或保險專業訓練的人,也可以憑常識回答的問題是:兒童的喪葬費需要花到二百萬元嗎?就算有人要花二百萬元,至少也應該以實際發生的金額作為賠付的上限,豈能不負責任的採取定額給付?
  
二○○七年十一月,一位爸爸用毛巾蒙住十一歲女兒的眼睛,再用膠帶綁雙手,把女兒推落大圳,企圖淹死女兒詐領兩百萬元保險金,還好女童後來抓住圳邊樹枝保住一命。筆者想請教金管會陳主委,如果那位小女生因此亡故,殺死她的到底是她的父親,還是政府與法律?
  
或許,對於戴先生多年的糾纏,會讓公務員們(以及筆者)覺得「頭痛」,但我們有沒有想想,戴先生又為什麼「頭痛」?戴先生關心的事和我們每一個人都有關係,我們豈能冷漠?人說,身在公門好修行,公務員是在世菩薩,這句話一點不錯,如果,公務員的心可以軟一點,也許,就不會覺得戴先生是那麼「煩人」!或許,我們會感謝,還好戴先生那麼「不厭其煩」!

【2009/04/06  中國時報 980406】