保障同志权益 应积极释法修法

这几天令人注意的新闻有豪雨成灾、美牛案再显国会失能等,但这些却无法让笔者忘怀月前的一则新闻─一位年轻女同志选择结束生命,其母沉痛地代替往生“女儿”向外宣告其同志身分,并表达以“女儿”为荣。类似同性恋者痛苦处境的消息总让笔者感到万般不舍,是什么样的歧视文化,让年轻人受害到连命都可以不要;而为人父母又何忍孩子必须在怀疑自我的情绪下成长?

联合国世界人权宣言第一条:“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。”目前全球已有三、四十个国家立法承认同性婚姻或保障同性伴侣的法律权益,今年法国、美国的总统候选人也提出此等主张。自认是尊重人权、民主开放的中华民国又是如何看待这个极其重要的议题呢?

我国在民国三十六年立宪时即以第七条明定:“中华民国人民,无分男女…在法律上一律平等。”勾勒出一个没有歧视的理想国度。可是悠悠六十五年过去,婚姻关系仍被老旧的民法定义是男与女的结合,高等法院也说:“现行民法亲属篇婚姻章所规定之结婚应以一男一女为限”(而完全没考虑这些法条有违宪之虞,进而停止审判并声请大法官解释),大法官释字六四七号或许囿于个案,也仅强调异性伴侣的保障。凡此,不但跟不上人权意识的发展脚步,更罔顾了宪法保障人民平等权的规定。

民国八十九年法务部完成“人权基本法”草案,并经总统府人权咨询小组通过,第三条“人人应享有之自由及权利,不因…性倾向…,而有所歧视。”明确对“性倾向”提供保障,奠定同性恋者权益的基础。草案第二十六条进一步明定:“人民有依其自由意志结婚与组织家庭的权利、同性男女所组织之家庭得依法收养子女。”但“人权基本法”迄今未完成立法,法院或大法官也不关心这项议题,同性伴侣在法律上仍是两个毫无关系的个体,不得组织家庭,遑论互享照顾、财产继承等共同生活的权利义务关系。

根据联合国二○一一年十二月十五日公布关于全球“同性恋、双性恋以及跨性别者”(LGBT)人权报告,LGBT族群因性向或性别认同遭受暴力侵害或歧视的情况,普遍存在,即使在已立法保障的国家亦然。

在西方性别认同的辩论中,反对意见主要来自宗教,认为同性恋违反自然;开放同性婚姻将导致家庭制度崩解。以往同性恋者被迫接受矫治,直到一九七三年美国精神医学会经过近万人的会员投票,其中五八%肯定同性恋者的心理无异于异性恋者。医学显示,爱滋病也不是同性恋专属疾病。人类社会自古就有性别认同的差异,经历无数辩论与检验,对同志族群“异常”或“危险”指控,是找不到科学依据的。一般民众对同性恋者仍然存有不正确的认识,亟需改正。

教育部原订一○○学年度实施包含“同志教育”内容的国中小性别平等教育,据闻因宗教团体质疑而未能实施,令笔者十分不解。根据民调,多数民众并不排斥同志族群;有些父母对此议题似乎采取包容的态度,然而一旦发现自己孩子的同志倾向,却因社会的恐同(同性恋)氛围往往不敢给予公开支持,而成为歧视的共同加害者。同性恋者苦于社会的恐同霸凌,逃避轻生的事件时有所闻。根据同志处境调查,有高达二九%的受访者因为同志身分动过轻生念头。同性恋者分布于社会各阶层中,面临价值的束缚,只得压抑情绪,在学业、事业表现难免打折扣。而某某人有勇气出柜是因为他(或她)已拥有相当的社经地位,不需担心工作升迁、受到歧视,这也凸显了社会对于同性恋错误认知的问题。

日前总统府公布国家人权报告,也承认台湾对于同志伴侣权益的保障有所不足。马总统在市长任内对同志向来友善,既如此,马总统除了应全力推动修法确立同性婚姻的保障,还要责成相关部会宣导正确的同志教育。笔者更期盼台湾的法官、大法官们能够展现与时俱进的平等意识,于适当个案中赋予同性伴侣宪法上应有的平等保障。

【2012/06/18  中国时报 1010618】

苏主席,请说明贵党的贸易政策

美牛是台美贸易关系的最大障碍,本来只是公开的祕密,日前AIT正式确认,这在美国的外交发言上是少见的,也显示了美国对牛肉议题的绝对重视。是否要继续以美牛来停滞台美贸易关系,笔者诚挚的建议最大在野党主席的苏贞昌先生清楚的宣示民进党的立场。

  台湾的主要竞争对手韩国,在区域经济整合的进程上遥遥领先台湾,东协、欧盟、美国,全球三大市场都和韩国签订了自由贸易协定(FTA),让韩商可以在这些地方享受关税的优势。虽然两岸ECFA签订之后,台商可在大陆市场扳回一城,但长远来看只有大陆市场是不够的。

  一则,韩国也在和中国大陆谈贸易协议,如果韩国在大陆市场和我们平起平坐,而在欧盟、美国市场享有零关税,台湾还是处于极端的劣势。其次,就算韩中FTA还需要时间,但只和大陆签ECFA,对台湾还是不利的,这就是健全的贸易政策也不该把鸡蛋放在一个篮子里的道理。

  事实上,这不就是过去民进党最常强调的忧虑吗?担心大陆的磁吸效应、以商逼政,担心台湾贸易主体性的丧失等等。可是现在的情况却是,主张不要只倚赖大陆的是民进党,不惜让台美贸易及投资架构协议(TIFA)复谈停摆,也要杯葛美牛的也是民进党。请问苏主席的是,这两个矛盾的立场,那一个才是真正的民进党?

  已被证实的是,拒绝美牛,是以台美贸易关系的停滞为代价。而五月七日新闻周刊(NEWSWEEK)的报导,应可描述出美国市场的重要性。这篇报导以“听好!比起世界上其他地方,美国更好,更强大、更快速”为题,指出二○○八年金融海啸后美国经济跌破了衰退论者的眼镜,不仅反弹还逆势成长。更不用说,深化台美贸易关系,可以让台湾的鸡蛋放在不同的篮子里,减少倚赖中国大陆市场的风险,这既是马总统的责任,也符合民进党过去的理念。

  坦白说,这也是让笔者不解的地方,民进党也执政过,执政时也知道台美贸易关系的重要,尝试过开放美牛、瘦肉精,现在改变立场,理由是什么?民进党既然执政过八年,也是有再执政企图的反对党,那么在反对执政者之余,也应提出另一个政策选项,让人民知道“如果换你上来做会如何”。

  苏贞昌先生新任民进党主席,笔者期待他能带领民进党走出新局,作一个负责任的反对党。如果民进党认同开放美牛是合理和必须承担的代价,那么就台湾如何在对美、对中贸易间求取平衡,笔者也希望听到民进党的策略。反之,若民进党依然坚持食品卫生,那么在不开放美牛之下,民进党要如何处理TIFA无法复谈、台美贸易关系停摆的局面,以及因此而来的过度仰赖中国大陆市场,这也是应向人民解释之事。

  当年韩国总统李明博为了开放美牛,使得声望巨挫,但等到美韩FTA生效上路后,韩国经济变装为坚甲金刚。而我们则开始紧张这是外贸导向的台湾,最严重的威胁。民进党不可以一方面在FTA命题上喊“为什么韩国能,台湾不能”?却选择的在美牛问题上刻意忽略:“为什么韩国能,台湾不能”?采取这种逻辑上可怕的双重标准也许会挫伤执政者执政成绩,增加在野党重新执政的机率,但却会将台湾的长远发展连带赔光。

  就现实来看,台湾不可能“反中又反美”,也不应该“倾中不理美”,至于如何在中美之间左右逢源,也就是“以小事大者以智”的智慧吧!

【2012/06/07 中国时报 1010607】

证所税的公平正义…以富有者祭旗 合宪吗?

新财长就位,行政院与国民党的证所税共识版也同步推出。但行政院长所说“先求有再求好”是否务实,须问是先要有什么,以及想好到哪里。无论何“版”都要合宪;换言之,应先“合宪”再求好。

共识版是在双轨制中的设算制,设定落日条款,也就表示第一个共识是“加值型证交税”,并非“证所税”,更谈不上“好”了。至于合宪性呢?其以证交税为名,拼凑设算所得然后宣称所课者为证所税,不仅名不正、言不顺,课税的结果也找不到公义的影子。甚至,加值型证交税比较民进党研提之千分之一扣缴证所税,并辅以亏损扣除或超额退税的机制,都相去甚远,以民进党版作为行政院版平行的第二轨会好得多。

五年后日出时回到共识版中核实课税制的单轨,以证券交易实际所得作为课征标的,勉为可先求“有”的第一步,理应是共识所属意的,不但“合宪”且更“好”的版本,但是它的问题仍在于不合公义,因此不会是“好”的证所税。

税法争议的违宪案例,多属违反宪法平等权,侵犯人民财产权的例子。

对富有者以违反平等权的方法课征证所税,或许听到误以为这就是正义的掌声,但证所税是有证券交易所得者应纳之税,不是大股东税,也不是高所得特别税。纵使高举量能课税大旗,却是身分不平等的违宪规定。

试问共识版基于何种实证基础,推论持股较高的大股东以及非证券交易所得净额较高的个人,就是进出股市而较有高证券交易所得的人,而要他们赚得任何证券交易所得都必须负担高达四○%的证所税呢?相反的,这样的共识版却排除经常进出股市的中实户或职业投资人核实课征证所税,使得这些人赚取再多的证券交易所得也可完全不缴任何证所税,这不但不符合量能课税原则,更是违反宪法保障的平等权!

大家都乐见富有者多缴税,但富有绝非罪恶,万万不可以富有者祭旗,而上纲到剥夺富有者的基本财产权和平等权。

立法者如果有先求“合宪”、再求更好的通盘规划,就应同时把后求好的目标说清楚。一者是避免以后的行政和立法怠惰,在有了之后便不再求好;二者是表明先有而后好之立法裁量意旨,说服正当性,降低违宪的危险;三者则是宪法的明确性要求,使人民可预期未来之境况何在,才能决定要否暂时接受不算好(但合宪)的现状。如果不把未来阶段进程订入法律,先求有再求好恐怕落得只是务虚的话。

笔者曾提出推衍租税本质的证所税的意见(包括征得税收半数用以改善综所税不够善待人民的问题),应该明示于法律中,莫让在底层生活的纳税人呐喊。

【2012/06/04  联合报 1010604】

大法官应终结最高法院各自为政的乱象

司法的目的是定讼止纷,但是同样一个案子,不同的法院判出来的结果各自不同,就会变成治丝益棼。我国于最高法院之下设有民事庭及刑事庭,而最高法院之外,又另设有最高行政法院,于是本来应该是至高无上,可以一槌定音,将所有争议拍板定案的最高法院,反而可能成为造成争议缠讼不决,甚至判决相互冲突的根源。我国宪法赋予大法官统一解释法令的权力,司法院大法官若能善用其解释权,应可适度解决法院之间因为见解不同造成判决歧异之结果,此实为司法院应积极注意的议题。

报载有一个公司的股权争议,由于同时涉及刑事责任的认定、投资行为有效性的判断以及经济部行政处分效力的争议,案件就由普通法院的民事庭、刑事庭以及行政法院分别处理中。由于刑事庭以及民事庭各自判断,结果就变成两个部分都缠讼多年,始终无法确定公司应该归谁所有。本来高等行政法院认为要等到刑事诉讼确定后才能进行,上周最高行政法院将高等行政法院停止诉讼的裁定予以撤销,并且明白表示刑事、行政诉讼各自独立,高等行政法院不用等到与该案件相关的刑事争讼判决确定,就可以自行判断。

行政诉讼法明定,“有民事、刑事或其他行政争讼牵涉行政诉讼之裁判者,行政法院在该民事、刑事或其他行政争讼终结前,得以裁定停止诉讼程序。”民事诉讼法及刑事诉讼法也都有类似的规定。这些规范的目的,就在于要求各个法院尊重不同法院间管辖权的专业分工,避免造成判决歧异之结果。所以,行政法院对于本质上属于民商法争议的案件,原则上应该停止审判程序,并且尊重普通法院的判决结果。试问,如果最后最高行政法院判决原告败诉确定,行政机关有权否定他的股东资格,但是之后民事法院确认原告的股东资格存在,那究竟应以哪一个法院判决为准?且原告因两个法院判决不同所受的损失究竟应由何人负责?

雪上加霜的是,我国最高法院以及最高行政法院并非只有一个审判庭,其中光是最高法院民事庭就多达七庭,最高行政法院之下也分设七个庭,最高法院刑事庭更多达十二庭,三者合计多达二十六庭!正因如此,针对同一项争议,不仅最高法院民事庭、刑事庭以及最高行政法院三者间可能会判决不同,甚至最高法院民事庭、刑事庭或最高行政法院内各庭的判决见解也有可能不同。无怪乎许多关心司法改革的民众向笔者抱怨,中华民国不只有一个最高法院,而是有二十六个最高法院。

报载另一案例,某公司极少部分外勤人员主张他们与公司间是雇佣关系,所以公司应为其安排劳保和提拨退休准备。但该公司绝大多数的外勤人员却认定他们与公司之间应该是承揽关系,包括高等法院的民事庭也有许多个案子终局认定这些人员与公司间是承揽关系。不过,中央和地方的劳工行政机关却支持少数员工的主张,持续对公司开罚,要求公司为外勤人员安排劳保和提拨退休准备,公司只好向行政法院提起诉讼。但是行政法院既不裁定停止诉讼,也不尊重高等法院判决在先的民事判决,就直接判决公司败诉,认为行政机关罚款有理,让公司在普通法院民事判决跟行政法院的判决之间无所适从。

二十六个最高法院的弊端,显而易见。审判权析分若此,各“院”各自为政。名义上一个司法权,实践上判出多门,百姓缠讼不休,辗转哀告,不但不足以定分止争,反凭空增添了许多纠纷。而最令人不安的,则是由司法里最高法院的兄弟们自己,不可避免地、日复一日地自我埋葬司法公信力!

笔者认为,要终结前述二十六个最高法院各自为政、人民无所适从的状况,除了仔细思考司法体制如何彻底改革以求解决之外,惟有寄望大法官善用“统一解释”的权柄,针对不同法院间见解歧异的情形,在接到人民声请案时,妥速的审酌个别法院间的不同见解,并做出“一槌定音”的解释,确立各别法院必须遵守管辖权的专业分工(亦即尊重其他法院对于相同案件之判决先例),避免出现歧异之判决,如此才能促进司法定讼止纷的功能,并增强人民对司法的信任。

 

【2012/06/04  中国时报 1010604】

【推荐序】拓展有利条件,开创合作空间《一开口,就说不:谈判必胜28练习题》

英国前首相邱吉尔,在某次公开演讲后,开放听众以递纸条的方式发问,有位反对他的民众在纸条上写了“笨蛋”递给邱吉尔,邱吉尔好整以暇地亮出纸条,并回复那位民众:“真的很抱歉,笨蛋先生,纸条上只有您的署名,并没有问题,我无法回答。”很显然的,邱吉尔“不”认为自己是笨蛋,同时用他的邱式幽默告知台下的听众,谁是笨蛋?

毫无疑问的,“不”是理性的陈述,也是立场的展现,国人耳熟能详的“三不原则”、“四不一没有”堪称说“不”的通俗范例,但“不”,只是谈判或协商的过程中,廓清范围的一种方式,是导向双方或多方都可接受的结果前,无可省略的环节,却必须透过技巧性地呈现,才能使结果趋于圆满,否则适得其反,让协商陷于僵局,甚至破局。我们试着想像若邱吉尔当时接到“笨蛋”纸条,愤怒之余,索性再花三个小时陈述自己过去的丰功伟业,来证明自己不是笨蛋,或者干脆把纸条揉成一团,丢回给台下那位反对的民众,回骂对方才是笨蛋,这样的结果,不但模糊了原先演讲的焦点,也制造了更多的冲突。如此一来,后人对于这场是不是笨蛋的聚会,会给予什么评价?就不难想像了。

在中国历史上也不乏将“不”字思维透过敏捷的机智,表现得淋漓尽致的将相名人,而春秋时的齐相晏子,可算是个中翘楚。(晏子春秋.第一卷内篇谏上第一.景公所爱马死欲诛圉人晏子谏第二十五)就记载这么一个故事。齐景公的一匹爱马暴毙,景公盛怒之余,下令处死马伕,晏子立刻趋前历数马伕罪状:“公使汝养马而杀之,当死罪一也;又杀公之所最善马,当死罪二也;使公以一马之故而杀人,百姓闻之必怨吾君,诸侯闻之必轻吾国,汝杀公马,使怨积于百姓,兵弱于邻国,汝当死罪三也。”景公闻言,当下释放了马伕,因为晏子一席指桑骂槐之语,正是提醒景公切勿因马杀人,这不只有损仁德声誉,还使百姓积怨,强邻轻国。最难能可贵的是晏子深谙当时“天威难测”的宫廷文化,选择指责马伕的方式向景公进谏,既不使自己陷于危难的境地,也维护了景公的君权与尊严,不致在公堂之上下不了台,最后让景公心甘情愿地收回成命,救了马伕。晏子的“不”字诀,不仅让当代的诸侯大夫、庶民百姓心悦诚服,即便历经二千多年后的我们,也要为之折服不已。

本书是吉姆.坎普继前一本畅销书(一开口,就说不 —谈判必胜十四策略)之后,第二本剖析协商心态与阐述谈判技巧的书。前书意在建立读者说“不”的正确观念,克服对“不”的恐慌心理,导向“不”的正面思考,藉以“诚意”、“正心”;本书旨在帮助读者遂行“不”的技巧方法,在“不”的思维里拓展有利条件,开创真正的合作空间,以利于“齐家”、“治国”,即便有朝一日,我们站上了晏子或邱吉尔的高度来面对这个世界,人生挥洒起来,相信依然游刃有余。

(陈长文,理律法律事务所所长暨执行合伙人)