保障同志權益 應積極釋法修法

這幾天令人注意的新聞有豪雨成災、美牛案再顯國會失能等,但這些卻無法讓筆者忘懷月前的一則新聞─一位年輕女同志選擇結束生命,其母沉痛地代替往生「女兒」向外宣告其同志身分,並表達以「女兒」為榮。類似同性戀者痛苦處境的消息總讓筆者感到萬般不捨,是什麼樣的歧視文化,讓年輕人受害到連命都可以不要;而為人父母又何忍孩子必須在懷疑自我的情緒下成長?

聯合國世界人權宣言第一條:「人人生而自由,在尊嚴和權利上一律平等。」目前全球已有三、四十個國家立法承認同性婚姻或保障同性伴侶的法律權益,今年法國、美國的總統候選人也提出此等主張。自認是尊重人權、民主開放的中華民國又是如何看待這個極其重要的議題呢?

我國在民國三十六年立憲時即以第七條明定:「中華民國人民,無分男女…在法律上一律平等。」勾勒出一個沒有歧視的理想國度。可是悠悠六十五年過去,婚姻關係仍被老舊的民法定義是男與女的結合,高等法院也說:「現行民法親屬篇婚姻章所規定之結婚應以一男一女為限」(而完全沒考慮這些法條有違憲之虞,進而停止審判並聲請大法官解釋),大法官釋字六四七號或許囿於個案,也僅強調異性伴侶的保障。凡此,不但跟不上人權意識的發展腳步,更罔顧了憲法保障人民平等權的規定。

民國八十九年法務部完成「人權基本法」草案,並經總統府人權諮詢小組通過,第三條「人人應享有之自由及權利,不因…性傾向…,而有所歧視。」明確對「性傾向」提供保障,奠定同性戀者權益的基礎。草案第二十六條進一步明定:「人民有依其自由意志結婚與組織家庭的權利、同性男女所組織之家庭得依法收養子女。」但「人權基本法」迄今未完成立法,法院或大法官也不關心這項議題,同性伴侶在法律上仍是兩個毫無關係的個體,不得組織家庭,遑論互享照顧、財產繼承等共同生活的權利義務關係。

根據聯合國二○一一年十二月十五日公布關於全球「同性戀、雙性戀以及跨性別者」(LGBT)人權報告,LGBT族群因性向或性別認同遭受暴力侵害或歧視的情況,普遍存在,即使在已立法保障的國家亦然。

在西方性別認同的辯論中,反對意見主要來自宗教,認為同性戀違反自然;開放同性婚姻將導致家庭制度崩解。以往同性戀者被迫接受矯治,直到一九七三年美國精神醫學會經過近萬人的會員投票,其中五八%肯定同性戀者的心理無異於異性戀者。醫學顯示,愛滋病也不是同性戀專屬疾病。人類社會自古就有性別認同的差異,經歷無數辯論與檢驗,對同志族群「異常」或「危險」指控,是找不到科學依據的。一般民眾對同性戀者仍然存有不正確的認識,亟需改正。

教育部原訂一○○學年度實施包含「同志教育」內容的國中小性別平等教育,據聞因宗教團體質疑而未能實施,令筆者十分不解。根據民調,多數民眾並不排斥同志族群;有些父母對此議題似乎採取包容的態度,然而一旦發現自己孩子的同志傾向,卻因社會的恐同(同性戀)氛圍往往不敢給予公開支持,而成為歧視的共同加害者。同性戀者苦於社會的恐同霸凌,逃避輕生的事件時有所聞。根據同志處境調查,有高達二九%的受訪者因為同志身分動過輕生念頭。同性戀者分佈於社會各階層中,面臨價值的束縛,只得壓抑情緒,在學業、事業表現難免打折扣。而某某人有勇氣出櫃是因為他(或她)已擁有相當的社經地位,不需擔心工作升遷、受到歧視,這也凸顯了社會對於同性戀錯誤認知的問題。

日前總統府公布國家人權報告,也承認台灣對於同志伴侶權益的保障有所不足。馬總統在市長任內對同志向來友善,既如此,馬總統除了應全力推動修法確立同性婚姻的保障,還要責成相關部會宣導正確的同志教育。筆者更期盼台灣的法官、大法官們能夠展現與時俱進的平等意識,於適當個案中賦予同性伴侶憲法上應有的平等保障。

【2012/06/18  中國時報 1010618】

蘇主席,請說明貴黨的貿易政策

美牛是台美貿易關係的最大障礙,本來只是公開的祕密,日前AIT正式確認,這在美國的外交發言上是少見的,也顯示了美國對牛肉議題的絕對重視。是否要繼續以美牛來停滯台美貿易關係,筆者誠摯的建議最大在野黨主席的蘇貞昌先生清楚的宣示民進黨的立場。

  台灣的主要競爭對手韓國,在區域經濟整合的進程上遙遙領先台灣,東協、歐盟、美國,全球三大市場都和韓國簽訂了自由貿易協定(FTA),讓韓商可以在這些地方享受關稅的優勢。雖然兩岸ECFA簽訂之後,台商可在大陸市場扳回一城,但長遠來看只有大陸市場是不夠的。

  一則,韓國也在和中國大陸談貿易協議,如果韓國在大陸市場和我們平起平坐,而在歐盟、美國市場享有零關稅,台灣還是處於極端的劣勢。其次,就算韓中FTA還需要時間,但只和大陸簽ECFA,對台灣還是不利的,這就是健全的貿易政策也不該把雞蛋放在一個籃子裡的道理。

  事實上,這不就是過去民進黨最常強調的憂慮嗎?擔心大陸的磁吸效應、以商逼政,擔心台灣貿易主體性的喪失等等。可是現在的情況卻是,主張不要只倚賴大陸的是民進黨,不惜讓台美貿易及投資架構協議(TIFA)復談停擺,也要杯葛美牛的也是民進黨。請問蘇主席的是,這兩個矛盾的立場,那一個才是真正的民進黨?

  已被證實的是,拒絕美牛,是以台美貿易關係的停滯為代價。而五月七日新聞周刊(NEWSWEEK)的報導,應可描述出美國市場的重要性。這篇報導以「聽好!比起世界上其他地方,美國更好,更強大、更快速」為題,指出二○○八年金融海嘯後美國經濟跌破了衰退論者的眼鏡,不僅反彈還逆勢成長。更不用說,深化台美貿易關係,可以讓台灣的雞蛋放在不同的籃子裡,減少倚賴中國大陸市場的風險,這既是馬總統的責任,也符合民進黨過去的理念。

  坦白說,這也是讓筆者不解的地方,民進黨也執政過,執政時也知道台美貿易關係的重要,嘗試過開放美牛、瘦肉精,現在改變立場,理由是什麼?民進黨既然執政過八年,也是有再執政企圖的反對黨,那麼在反對執政者之餘,也應提出另一個政策選項,讓人民知道「如果換你上來做會如何」。

  蘇貞昌先生新任民進黨主席,筆者期待他能帶領民進黨走出新局,作一個負責任的反對黨。如果民進黨認同開放美牛是合理和必須承擔的代價,那麼就台灣如何在對美、對中貿易間求取平衡,筆者也希望聽到民進黨的策略。反之,若民進黨依然堅持食品衛生,那麼在不開放美牛之下,民進黨要如何處理TIFA無法復談、台美貿易關係停擺的局面,以及因此而來的過度仰賴中國大陸市場,這也是應向人民解釋之事。

  當年南韓總統李明博為了開放美牛,使得聲望巨挫,但等到美韓FTA生效上路後,南韓經濟變裝為堅甲金剛。而我們則開始緊張這是外貿導向的台灣,最嚴重的威脅。民進黨不可以一方面在FTA命題上喊「為什麼韓國能,台灣不能」?卻選擇的在美牛問題上刻意忽略:「為什麼韓國能,台灣不能」?採取這種邏輯上可怕的雙重標準也許會挫傷執政者執政成績,增加在野黨重新執政的機率,但卻會將台灣的長遠發展連帶賠光。

  就現實來看,台灣不可能「反中又反美」,也不應該「傾中不理美」,至於如何在中美之間左右逢源,也就是「以小事大者以智」的智慧吧!

【2012/06/07 中國時報 1010607】

證所稅的公平正義…以富有者祭旗 合憲嗎?

新財長就位,行政院與國民黨的證所稅共識版也同步推出。但行政院長所說「先求有再求好」是否務實,須問是先要有什麼,以及想好到哪裡。無論何「版」都要合憲;換言之,應先「合憲」再求好。

共識版是在雙軌制中的設算制,設定落日條款,也就表示第一個共識是「加值型證交稅」,並非「證所稅」,更談不上「好」了。至於合憲性呢?其以證交稅為名,拼湊設算所得然後宣稱所課者為證所稅,不僅名不正、言不順,課稅的結果也找不到公義的影子。甚至,加值型證交稅比較民進黨研提之千分之一扣繳證所稅,並輔以虧損扣除或超額退稅的機制,都相去甚遠,以民進黨版作為行政院版平行的第二軌會好得多。

五年後日出時回到共識版中核實課稅制的單軌,以證券交易實際所得作為課徵標的,勉為可先求「有」的第一步,理應是共識所屬意的,不但「合憲」且更「好」的版本,但是它的問題仍在於不合公義,因此不會是「好」的證所稅。

稅法爭議的違憲案例,多屬違反憲法平等權,侵犯人民財產權的例子。

對富有者以違反平等權的方法課徵證所稅,或許聽到誤以為這就是正義的掌聲,但證所稅是有證券交易所得者應納之稅,不是大股東稅,也不是高所得特別稅。縱使高舉量能課稅大旗,卻是身分不平等的違憲規定。

試問共識版基於何種實證基礎,推論持股較高的大股東以及非證券交易所得淨額較高的個人,就是進出股市而較有高證券交易所得的人,而要他們賺得任何證券交易所得都必須負擔高達四○%的證所稅呢?相反的,這樣的共識版卻排除經常進出股市的中實戶或職業投資人核實課徵證所稅,使得這些人賺取再多的證券交易所得也可完全不繳任何證所稅,這不但不符合量能課稅原則,更是違反憲法保障的平等權!

大家都樂見富有者多繳稅,但富有絕非罪惡,萬萬不可以富有者祭旗,而上綱到剝奪富有者的基本財產權和平等權。

立法者如果有先求「合憲」、再求更好的通盤規劃,就應同時把後求好的目標說清楚。一者是避免以後的行政和立法怠惰,在有了之後便不再求好;二者是表明先有而後好之立法裁量意旨,說服正當性,降低違憲的危險;三者則是憲法的明確性要求,使人民可預期未來之境況何在,才能決定要否暫時接受不算好(但合憲)的現狀。如果不把未來階段進程訂入法律,先求有再求好恐怕落得只是務虛的話。

筆者曾提出推衍租稅本質的證所稅的意見(包括徵得稅收半數用以改善綜所稅不夠善待人民的問題),應該明示於法律中,莫讓在底層生活的納稅人吶喊。

【2012/06/04  聯合報 1010604】

大法官應終結最高法院各自為政的亂象

司法的目的是定訟止紛,但是同樣一個案子,不同的法院判出來的結果各自不同,就會變成治絲益棼。我國於最高法院之下設有民事庭及刑事庭,而最高法院之外,又另設有最高行政法院,於是本來應該是至高無上,可以一槌定音,將所有爭議拍板定案的最高法院,反而可能成為造成爭議纏訟不決,甚至判決相互衝突的根源。我國憲法賦予大法官統一解釋法令的權力,司法院大法官若能善用其解釋權,應可適度解決法院之間因為見解不同造成判決歧異之結果,此實為司法院應積極注意的議題。

報載有一個公司的股權爭議,由於同時涉及刑事責任的認定、投資行為有效性的判斷以及經濟部行政處分效力的爭議,案件就由普通法院的民事庭、刑事庭以及行政法院分別處理中。由於刑事庭以及民事庭各自判斷,結果就變成兩個部分都纏訟多年,始終無法確定公司應該歸誰所有。本來高等行政法院認為要等到刑事訴訟確定後才能進行,上週最高行政法院將高等行政法院停止訴訟的裁定予以撤銷,並且明白表示刑事、行政訴訟各自獨立,高等行政法院不用等到與該案件相關的刑事爭訟判決確定,就可以自行判斷。

行政訴訟法明定,「有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者,行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前,得以裁定停止訴訟程序。」民事訴訟法及刑事訴訟法也都有類似的規定。這些規範的目的,就在於要求各個法院尊重不同法院間管轄權的專業分工,避免造成判決歧異之結果。所以,行政法院對於本質上屬於民商法爭議的案件,原則上應該停止審判程序,並且尊重普通法院的判決結果。試問,如果最後最高行政法院判決原告敗訴確定,行政機關有權否定他的股東資格,但是之後民事法院確認原告的股東資格存在,那究竟應以哪一個法院判決為準?且原告因兩個法院判決不同所受的損失究竟應由何人負責?

雪上加霜的是,我國最高法院以及最高行政法院並非只有一個審判庭,其中光是最高法院民事庭就多達七庭,最高行政法院之下也分設七個庭,最高法院刑事庭更多達十二庭,三者合計多達二十六庭!正因如此,針對同一項爭議,不僅最高法院民事庭、刑事庭以及最高行政法院三者間可能會判決不同,甚至最高法院民事庭、刑事庭或最高行政法院內各庭的判決見解也有可能不同。無怪乎許多關心司法改革的民眾向筆者抱怨,中華民國不只有一個最高法院,而是有二十六個最高法院。

報載另一案例,某公司極少部分外勤人員主張他們與公司間是僱傭關係,所以公司應為其安排勞保和提撥退休準備。但該公司絕大多數的外勤人員卻認定他們與公司之間應該是承攬關係,包括高等法院的民事庭也有許多個案子終局認定這些人員與公司間是承攬關係。不過,中央和地方的勞工行政機關卻支持少數員工的主張,持續對公司開罰,要求公司為外勤人員安排勞保和提撥退休準備,公司只好向行政法院提起訴訟。但是行政法院既不裁定停止訴訟,也不尊重高等法院判決在先的民事判決,就直接判決公司敗訴,認為行政機關罰款有理,讓公司在普通法院民事判決跟行政法院的判決之間無所適從。

二十六個最高法院的弊端,顯而易見。審判權析分若此,各「院」各自為政。名義上一個司法權,實踐上判出多門,百姓纏訟不休,輾轉哀告,不但不足以定分止爭,反憑空增添了許多糾紛。而最令人不安的,則是由司法裡最高法院的兄弟們自己,不可避免地、日復一日地自我埋葬司法公信力!

筆者認為,要終結前述二十六個最高法院各自為政、人民無所適從的狀況,除了仔細思考司法體制如何徹底改革以求解決之外,惟有寄望大法官善用「統一解釋」的權柄,針對不同法院間見解歧異的情形,在接到人民聲請案時,妥速的審酌個別法院間的不同見解,並做出「一槌定音」的解釋,確立各別法院必須遵守管轄權的專業分工(亦即尊重其他法院對於相同案件之判決先例),避免出現歧異之判決,如此才能促進司法定訟止紛的功能,並增強人民對司法的信任。

 

【2012/06/04  中國時報 1010604】

【推薦序】拓展有利條件,開創合作空間《一開口,就說不:談判必勝28練習題》

英國前首相邱吉爾,在某次公開演講後,開放聽眾以遞紙條的方式發問,有位反對他的民眾在紙條上寫了「笨蛋」遞給邱吉爾,邱吉爾好整以暇地亮出紙條,並回覆那位民眾:「真的很抱歉,笨蛋先生,紙條上只有您的署名,並沒有問題,我無法回答。」很顯然的,邱吉爾「不」認為自己是笨蛋,同時用他的邱式幽默告知臺下的聽眾,誰是笨蛋?

毫無疑問的,「不」是理性的陳述,也是立場的展現,國人耳熟能詳的「三不原則」、「四不一沒有」堪稱說「不」的通俗範例,但「不」,只是談判或協商的過程中,廓清範圍的一種方式,是導向雙方或多方都可接受的結果前,無可省略的環節,卻必須透過技巧性地呈現,才能使結果趨於圓滿,否則適得其反,讓協商陷於僵局,甚至破局。我們試著想像若邱吉爾當時接到「笨蛋」紙條,憤怒之餘,索性再花三個小時陳述自己過去的豐功偉業,來證明自己不是笨蛋,或者乾脆把紙條揉成一團,丟回給臺下那位反對的民眾,回罵對方才是笨蛋,這樣的結果,不但模糊了原先演講的焦點,也製造了更多的衝突。如此一來,後人對於這場是不是笨蛋的聚會,會給予什麼評價?就不難想像了。

在中國歷史上也不乏將「不」字思維透過敏捷的機智,表現得淋漓盡致的將相名人,而春秋時的齊相晏子,可算是個中翹楚。(晏子春秋.第一卷內篇諫上第一.景公所愛馬死欲誅圉人晏子諫第二十五)就記載這麼一個故事。齊景公的一匹愛馬暴斃,景公盛怒之餘,下令處死馬伕,晏子立刻趨前歷數馬伕罪狀:「公使汝養馬而殺之,當死罪一也;又殺公之所最善馬,當死罪二也;使公以一馬之故而殺人,百姓聞之必怨吾君,諸侯聞之必輕吾國,汝殺公馬,使怨積於百姓,兵弱於鄰國,汝當死罪三也。」景公聞言,當下釋放了馬伕,因為晏子一席指桑罵槐之語,正是提醒景公切勿因馬殺人,這不只有損仁德聲譽,還使百姓積怨,強鄰輕國。最難能可貴的是晏子深諳當時「天威難測」的宮廷文化,選擇指責馬伕的方式向景公進諫,既不使自己陷於危難的境地,也維護了景公的君權與尊嚴,不致在公堂之上下不了臺,最後讓景公心甘情願地收回成命,救了馬伕。晏子的「不」字訣,不僅讓當代的諸侯大夫、庶民百姓心悅誠服,即便歷經二千多年後的我們,也要為之折服不已。

本書是吉姆.坎普繼前一本暢銷書(一開口,就說不 —談判必勝十四策略)之後,第二本剖析協商心態與闡述談判技巧的書。前書意在建立讀者說「不」的正確觀念,克服對「不」的恐慌心理,導向「不」的正面思考,藉以「誠意」、「正心」;本書旨在幫助讀者遂行「不」的技巧方法,在「不」的思維裡拓展有利條件,開創真正的合作空間,以利於「齊家」、「治國」,即便有朝一日,我們站上了晏子或邱吉爾的高度來面對這個世界,人生揮灑起來,相信依然遊刃有餘。

(陳長文,理律法律事務所所長暨執行合夥人)