《愛與正義》

愛與正義

《愛與正義》

作者: 陳長文
出版社:天下文化
出版日期:2012年7月31日
內容簡介:

三十年來,陳律師持續關心兩岸事務、社會正義,不斷發表相關評論文章,另一方面積極投入公益與法學教育,鼓吹「幸福是總體概念」,改革司法弊病。經過他不斷奔走、投書,促成了許多善意,也終結諸多惡法。

關心人權、注重正義的陳長文律師,長年從事法律實務工作、致力於國際紅十字會的人道救援,加上海基會秘書長的難得經驗,使他在為文論述時,能充分深入淺出,言人之所未言。發自人性的關懷、理性的態度,細細品味下,充滿了細緻的文采、人性化的觀察、同理心的反思。

詩人紀伯倫說:「這世界若沒有愛你的心與你愛的心,那你不過是一粒飄蕩在宇宙中的塵埃。」本書四大主題:社會正義、法制建設、兩岸關係、愛與奉獻,正是陳長文律師一生的縮影。

見林不見樹的系統性執政危機

當我們說一個人只著眼小處,卻看不到宏觀大貌,會用「見樹不見林」來形容。筆者近年來發現,我們的總統(及政務官)「見林」的能力是值得肯定的,不管是兩岸政策或對台灣的整體布局思考,大體上都是宏觀而正確;然而,這樣的「見林」能力不但沒有發揮它應有的作用,整體國家似乎被一股無形的力量拉扯,難以施展?令筆者感到憂心。

為何會如此呢?筆者認為,是政府「見樹」的能力出了大問題。用白話文來說就是,政府的政策雖然沒錯,但卻因為不關心個案(不干涉個案做卸責或不沾鍋的理由),或沒有魄力將宏觀政策落實到具體的個案,於是政策成了響亮的空頭支票,國家當然停滯不前。這些個案問題不但出現在行政權中,也遍及立法、司法、監察與考試權。囿於篇幅,在此只談行政權見林不見樹的問題。行政權在本質上與人民是最親近的,施政有效對人民會產生「幸福綜效」,反之亦然。有關行政權的「問題個案」幾乎遍及各部會,所造成的「痛苦綜效」就可想而知了。

兩年前筆者親自處理一個案。筆者服務的事務所代表一家境外公司 (甲公司)向經濟部申請來台投資太陽能的產業。根據規定,甲公司必須證明大陸地區人民持有甲公司之股份不得超過三十%,亦不得對甲公司具有控制能力。甲公司自認符合資格提出申請與保證(包括甲公司的境外母公司已在香港上市並已取得我政府允許其發行台灣信託憑證|TDR),但甲公司的投資申請經過多次(幾近刁難)的補件要求後,仍然遭到「不便受理」的決定。經歷這樣的投資申請過程,甲公司認為受到了「羞辱」,決定放棄投資的申請。

看起來,這只是沒什麼了不起的個案,但要知道一整塊的拼圖要完成,需得從一小塊一小塊的小圖逐一拼起。當政府面對經濟逆風期、憂心拖壞台灣經濟之時,於是高喊「大力振興」口號,卻不管個案可能要面臨不合理的法規或不合理的行政裁量而胎死腹中,所謂提振投資,不是緣木求魚的荒謬劇嗎?

這種「見林不見樹」的問題,不只是發生在投資案的審核上。也反映在政府其他部門的施政中(如教育部的台生大陸學歷甄試案、民航局拒絕提供市區免稅商店所需的機場提貨區、金管會拒絕保險公司向其關係企業依市場價格承租辦公室等等),已成為一種拖住台灣的通病。不管政策目標喊得多麼震天大響,但當政策要作用在個案時,只要事務官怕麻煩(如在陸資案,擔心親中的指控)或曲解法令(包括逾越行政程序法的恣意/枉法行政裁量),簽表負面意見,而政務官又沒有肩膀,不敢從整體利益的角度展現魄力否決事務官(包括不適格法制人員)意見,這就等於宣布個案的死亡。而當個案一個一個被官僚殺死,再漂亮的政策,也只是「有體無魂」的無用軀殼。

在我們的認知裡,公務員是為人民服務(包括企業),但這種認知並沒存在所有公務員心裡。公務員對依法行政琅琅上口,可是當法規不夠明確時,公務員「明哲保身」的選擇反而會化身為曲解法令的行政處分。而受有不平的人民(更不用說企業了),或憚於「民不與官鬥」或「不怕官只怕管」的古訓,自認倒楣不敢爭執;或者就算循法依理力爭,也在曠日廢時的爭訟後僥倖得到平反,但到那時,不但遲來的正義已不是正義,更糟糕的是,也消磨掉了台灣進步的機會。

在提及個案時,筆者也曾經猶豫,是否也應該「不沾鍋」而不談個案(這些個案多半是筆者親手辦理的)。幾經考量,除了問心無愧外,筆者決定還是必須提及個案,因為,筆者體會到的核心觀念是:「通案是由個案所積累的」、「不可能忽視個案而能追求通案的成果」。唯有將個案當做例證,才能凸顯政府在執行政策時「見林不管樹」的荒謬現象。

最後,馬總統和陳院長都表示要加速經濟鬆綁、引進民間及國外投資,這都是好事。但如果總統和院長的決心不能落實到局處級的公務員以及政務官的施政中,讓個案的效果加總帶領國家真正的躍升,總統和院長的願景是不樂觀的!

【2012/07/30  中國時報 1010730】

以人為本 醫療糾紛解決之道

醫療體系崩盤(內、外、兒科、婦產科、以及急診「五大皆空」) 的議題引起很大討論,據瞭解造成醫療體系崩盤原因有二:醫護人員過勞與醫療訴訟(尤其是刑事訴訟)頻傳。當然醫師對自己的職業自許也扮演極其重要角色,行醫是視病如親的「志業」?還是販賣服務的事業而已?醫護人員過勞的問題不是本文討論主題。本文討論的是醫療糾紛解決之道,以及醫療行為是否除罪化等問題。

醫病關係曾幾何時,已簡化、異化成訴訟關係,這是極度嚴重問題,就像醫師看病,絕不能只盯著電腦看病歷、看檢查報告,唯有回到人本源頭,才有助於釐清問題本質。包括健保制度、醫療機構規模化法人化、乃至醫院醫師關係僱用制或委任制等,在在形構了醫療環境變遷的圖像。這些變化使得醫師在社會舉足輕重的角色,產生量變與質變,如何再塑醫者典範,實在亟待醫學院、衛生署、法界等共同籌謀。

以筆者切身經驗,小兒文文是腦部發育不全的早產兒,是極重度身心障礙者,及家中長輩們於生前亦多次進出加護病房。報載,一位法官膽囊疑有息肉,經醫師「建議」開刀摘除膽囊,但手術後發現膽囊沒有息肉,該法官提告醫師業務過失重傷害罪責。六年前,筆者也摘除膽囊,情形也與此報導類似。如果從結果來看,包括接生文文、照顧筆者長輩、為筆者診斷及摘除膽囊的醫師們,似乎筆者都可將他們列為告訴對象,但筆者卻完全沒有起心動念,反而只有對醫師的感恩和對生命無常的體會。因為醫療本就存在著風險,「好的診斷,並無法擔保一定有好的結果」。當然,醫療行為是否涉及刑事責任,還是要依個案事實來認定。針對醫療行為進行「除罪化」之提案,涉及各行業平等,尚不可取。任何通案立法,都可能會遇到「臨界個案」。例如,救護車駕駛員執行救護過程中過失造成第三人傷害或死亡,同樣也會有結果不如預期的情形,是否也應考慮修法除罪化?

只是筆者認為在絕大部分情形,透過醫病充分溝通後進行的醫療,即使有糾紛,除有重大疏失外,應避免以刑事解決糾紛。法律有民、刑事之別。不幸發生醫療糾紛,深信絕大部分糾紛,應都是走民事解決才是正確途徑。造成醫療體系崩盤的醫療訴訟困擾,當務之急應是投入更多資源,把醫病溝通(包括充分告知後獲得病人同意)做得更徹底細緻,將醫療風險透過保險制度周延分散,也是關鍵。更上游的醫學院教育也要再接再厲,堅實以人為本的醫學教育,特別是有關醫病關係的社會、心理、法律等整合課程,務必重視強化。

至於醫療糾紛走刑事途徑,首該檢討就是司法部門如何糾正「以刑逼民」惡習。正如前述,如果能讓民事求償走得通(如修法加強民法侵權行為的救濟),「以刑逼民」之誘因自然大幅減少;另方面,是如何讓刑事訴訟不被工具化(亦即不縱容以刑逼民的告訴或自訴),這部分檢察官(法官)責無旁貸,使得本不該被刑事訴追者,免除程序勞費騷擾,以及妥善運用微罪不舉、緩起訴/緩刑等機制,都是要項。此外,司法院也應擴大指定法院設立醫事法庭(醫療法第八十三條),以妥速審理醫療糾紛的民、刑案件。

醫療糾紛運用自訴的現象也值關注。據統計,醫療糾紛採自訴比例比起一般案件偏高。再者,醫療糾紛案為自訴案件者,獲得有罪判決的定罪率與公訴案件相比,也明顯偏低。質言之,自訴可能是造成濫訴醫師的工具。事實上,不只在醫療糾紛案件,自訴本就有誘發各種案件濫訴的疑慮,固然刑事訴訟法已修法改採自訴強制律師代理制度,以「限制濫訴,提高自訴品質」,但自訴濫訴疑慮始終存在;更何況,自訴制度設計的原始目的在於制衡檢察官濫權不起訴,本非刑事訴訟權利的核心,因此修法廢止自訴制度此其時也。

【2012/07/16  中國時報 1010716】

解嚴25年了 政黨進步了嗎? 政黨競爭有餘 合作罕見

今年是解嚴的25周年,這25年來,相信所有人都可以同意,台灣的政治、經濟、社會有了巨大的變化。從一個威權專制的政體,轉變為五臟俱全的民主國家。

解除黨禁與總統直選,讓政黨競爭可以替代體制外的抗爭。開放報禁,讓第四權對政府的監督正常化。蔣經國總統以專制結束專制,讓台灣的政體能夠和平轉型,這是他為人緬懷的地方。

時至今日,台灣在人權保障上已略具雛形,但在政治文化上仍尚嫌不足。民主國家的政黨,應是既競爭又合作,不論競爭的目的,是抽象的理念或實際的政治權力,仍以國家利益作最上位的共識。

然而台灣的朝野政黨,卻是競爭有餘,合作罕見,彷彿彼此之間有著不共戴天的仇恨。從被壓迫者與壓迫者的悲情開始,轉化為統獨的路線之爭,幾無妥協的空間。

立法與行政僵持

政黨對立,在其他民主國家也會出現,但是台灣更惡劣的情況是,現行憲法欠缺解決權力僵局的機制。既無法國的總統主動解散國會權,立法院不同意行政院覆議的門檻也僅為二分之一,遠低於美國國會不同意總統否決權的三分之二門檻。換句話說,當行政權與立法權意見不一致時,就會形成國會立的法行政權不願執行,而行政權想推動的政策又被國會阻擋的四年空轉。

一個最明顯的例子,就是民進黨執政時堅持組成少數政府,導致立法與行政的僵持不下,而彼此指責對方是施政不順的原因。

杯葛容易做事難

在國民黨完全執政後,我們也很驚訝的發現,在野黨仍可以少數癱瘓的方式,使得國會議事陷入空轉,阻止執政黨的法案通過。這表示台灣的民主,處在一種杯葛容易做事難的狀態,有杯葛的誘因,又有杯葛的能力,這就難怪政府的效率不彰了。

多數統治表示著多數負責。反過來說,多數無法統治的不確定性,也就給責任政治帶來了互相推諉的空間,這是台灣的民主最大的隱憂。

回首過去25年,我們立下了傲人的民主成就,然而台灣的進步正在停滯之中,相信也是大多數人的共識。

制度改革無關藍綠

既然每一黨都有機會執政,制度的改革就無關藍綠。今天的我們享受著前人的恩澤,而我們現在要留下什麼給25年後的台灣人民呢?

2012-07-11╱聯合晚報╱第A4版╱解嚴25周年政黨政治篇╱陳長文(法學教授/律師)

為何不走法律正途?民營電廠「暴利」迷思

民營電廠日來因暴利問題受攻擊,撤公開發行又引發立委及官員批評,筆者不禁聯想到蕭前副總統指出國家發展面臨的危機之一是對公平正義的迷思。

民國八○年代起,台灣缺電嚴重,政府乃參考國外範例開放民營電廠。電廠投資動輒百億,完全由民間籌措資金並承擔興建和營運風險。今日業者賺錢,但日後隨著機組老舊,維護成本勢必降低獲利。在須承擔種種風險下,業者願意投資的關鍵,就是和台電簽訂長期購售電契約。

依經濟部規定,購電價格以不超過台電同類型式發電機組之「避免成本」(台電自行發電之成本)為原則,「避免成本」由台電核算,契約內容也依台電範本。論者現指摘台電高買低賣,但忽略台電電價長期因政策考量無法反映成本,並不適合用來做比較。又有用台電發電平均成本來比較,但這忽略不同類發電機組成本差異極大(核電遠低於燃煤、燃煤遠低於燃氣),要比也應該燃煤比燃煤,燃氣比燃氣,而不能概括看平均成本。另有謂因利率下降,業者產生超額利潤。但當初台電決定採固定利率,也應有其政策考量,畢竟誰能預見廿五年間的利率變動?低利時對業者固然有利,但利率走高時則相反。

「契約必須信守」和「信賴利益保護」是經濟活動安定基礎。民法另有「情事變更原則」來避免「契約必須信守」原則適用過當。若台電認為購電價格因情事變更致顯失公平,自可尋求法律救濟。令筆者憂心者,是政府態度使投資台灣的風險升高。政府傾聽民怨,整頓台電值得肯定,但不能在民粹化的反應下無視業者合法權利。若捨正途法律救濟不走,卻以公權力硬壓業者,不但賠上企業對政府的信賴,也侵害憲法保障的財產權。

民營電廠尚有外國投資人,若侵害其權益,政府除了依投資保障協議要補償外,還損及國際形象,這本帳究竟是賺是賠,政府應深思。

【2012/07/10  聯合報 1010710】

創造總體幸福的迴圈

相隔二十年後,聯合國永續發展大會上個月再次於巴西里約熱內盧召開,也就是媒體上所稱的「里約加二十」(Rio+20)。來自世界各地的一百多位國家元首及代表齊聚一堂,針對:「綠色經濟」與「制度架構」進行廣泛性的討論,希望為人類社會的永續發展奠定更具前瞻與務實的基礎。

正式大會前,我國在環境品質文教基金會努力下,首次在聯合國永續發展大會主場內舉辦周邊會議(on-site side event), 以「森林、生計及綠色經濟」(Forests, Livelihoods, and Green Economy)為主題進行討論,現場有我國環品會代表、行政院代表、中華民國紅十字會在內的民間團體成員與諸多各國人士參與。

會中,紅十字會也從「環境與災難」互為關聯的角度,分享了人道救援工作的經驗與觀察。

研究顯示,全球氣候變遷、暖化的趨勢所帶來對人類可能的負面衝擊是多方面的:在生態上因溫度上升導致物種滅絕危機、極端溫度與降雨改變使得部分疫病發生型態與地區改變、威脅全球糧食產能與供應、劇烈降雨強度與颱風增強將提高洪水之風險、乾旱頻率與強度引發嚴重水資源問題,以及海水位上升衝擊海岸環境將導致沿海國土退縮。

在這樣令人憂心的環境變化下,已形成連鎖效應,災難、饑荒以及看不見的傳染疾病在愈來愈廣的地球角落,成為人們生活的常態,造成了所謂「環境貧民」(Environmental Poor)的出現。根據亞洲開發銀行估計,在亞洲與太平洋地區,環境貧民佔總極度貧窮人口之比例,將由二○○五年的百分之五十三增加至二○二○年的百分之七十。而根據世界銀行最新統計,二○五○年的環境貧民將從原先預估的兩億人倍增到十五億人,占全球人口的五分之一強!

氣候變遷也讓人道危機更為嚴峻,雖然相較於已開發的工業國家對於環境的破壞度低,愈貧窮國家和地區人民對於土地和天然環境依賴愈深,所遭受的影響也愈大。如非洲地區百分之五十三的災害與氣候變化有關,三分之一非洲人民住在乾旱土地上。二○○九年丹麥哥本哈根科學會議中專家預估,二○二○年之前,非洲水耕農作物的收成將會下跌百分之五十,凡此種種跡象均顯示了全球人道工作面臨的挑戰日益升高。

在台灣的紅十字會,自九二一地震後,先後投入南亞海嘯、緬甸風災、汶川大地震、八八風災、海地地震及日本三一一複合型災難等十多個海內外重大人道救援工作(包括緊急救援、復育以及重建等軟硬體工作)。我們也從經驗中學習,累積多元的備災救災能量。對於台灣未來可能面臨的災難挑戰,有責任提出不可掉以輕心的警訊。

根據世界銀行二○○五年發刊之「天然災害全球風險評估」指出:台灣同時暴露於三項以上天然災害之土地面積與面臨災害威脅之人口均為百分之七十三,同時暴露於兩項以上天災之土地面積與面臨災害威脅之人口則平均為百分之九十九,災難的類型包括了台灣人們不陌生的洪水、土石流、坡地崩踏及地震。如果以日本三一一災難為例,台灣還有核災預防之挑戰。

面對種種怵目驚心的訊息,讓人不禁要問,人類的明天會如何?而身為地球村一份子的我們,可以悲觀憂慮,但絕不能袖手旁觀,惟有靠同心力量的連結,在面對環境挑戰之時,反而能生出希望與力量。

個人、國家社會、國際社會與整體生態環境層層相聯共生,人人盡到環保公民責任、打造健康環境;政府則必須擬定明確的國土保護、節能減碳與災害應變政策;國際社會則應努力促成各國一致的共識與行動,共同保護我們賴以生存的環境得以永續發展,惟有在此「生命共同體」意識下徹底覺醒,努力創造總體幸福迴圈,串連世界上的每一角落,彼此加油打氣,人類終不孤單,才能擁有永續發展智慧與力量。(陳長文/中華民國紅十字會志工)

http://www.merit-times.com.tw/NewsPage.aspx?unid=266661

【2012/07/04 人間福報 1010704】

法律無罪推定,政治有責推定

行政院祕書長林益世身陷索賄疑雲而請辭,就筆者記憶所及,這是馬英九總統自擔任台北市長以來,首位有重大操守爭議的政務官部屬;即使未涉及總統個人,也難免讓人民對總統的領導統御產生問號。

筆者認為,這是馬政府廉能形象的危機,但也是台灣廉能政治文化建立的良機。要檢驗執政團隊清廉與否,不在於「沒有任何一個官員涉嫌貪腐」,而在於當貪腐情事發生時,領導者用什麼樣的眼光看待,以什麼樣的決心處理。

前政府時期,筆者即已主張官員涉嫌貪腐的政治責任應採「有責推定」。這是因為貪汙成罪的刑事責任門檻甚高,許多有權者躲在「無罪推定」後面,以推卸舉證責任的方式來延續自己的政治生命。刑事責任固應採無罪推定,政治責任卻應採「有責推定」,也就是當官員有貪腐之「嫌」時,就要提出自己沒有貪腐的證據,也要能清楚的針對外界提出的疑點合理回應,否則即應辭去公職。

此次事件直擊了馬總統核心的廉潔資產,但從三天內林益世下台的過程來看,馬團隊對於清廉的要求,很顯然的是以「有責推定」的高標準來要求團隊成員,這樣的態度,值得肯定。另一方面,週刊星期三的報導,行政院祕書長星期五就請辭;這樣的態度其實給予了所有官員一個警告:任何人踩到這條紅線,都不會有僥倖的可能。當然,林益世也有可能是被冤枉的,政治責任的「有責推定」其實是一種「寧枉勿縱」的思維,也就是說寧願失去一位可能清白的官員,也不要貪腐者繼續行使權力。如果之後林益世提出了自己清白的證據,相信他現在的委屈,會是日後的資產。

但另一方面,政府官員握有公權,也不能以法律責任的低標為已足,以目前曝光的證詞和林益世的辯白來看,要定論林益世是否涉入貪瀆還要再經司法程序,但他在和商人的互動、對選民的服務以及對公權力單位的關說等層面上,也有可非議之處,至少從政府官員分際上,已屬不當,因此,就算刑事責任還不明確,政治責任應是非擔不可,辭職是當然之理。

此外,有責推定不只是對當事者本身,而是對整個政府都是如此。行賄的目的在於圖利,而圖利並不是單一個人就可以完成的。因此,這中間除了林益世可能牽涉的弊端,國營事業「喬爐渣配額」有無違法失當呢?對於這些違失情形,為什麼陳情人要用「媒體爆料」的手段,才能讓馬總統知道官員的操守或許出了問題?如果是陳情人自己的選擇,另當別論;但如果是向政府檢舉了之後石沉大海,才不得不訴諸媒體,就表示馬政府的內控出了問題。

個案而言,要檢討的是,是否在週刊爆料之前,政府即已接過地勇公司的陳情,或對案情已有掌握,若有的話,政府是否做了積極的處理?而通案來說,馬總統平常是如何掌握部屬的行事風格,來避免濫權貪腐的發生,則是領導能力的關鍵。

而另一個問題則是政府團隊的組成問題,林益世在馬政府裡,是少數有國會經驗的閣員,也是行政院國會溝通的重要窗口;而他也正因民意代表的行事風格落馬。選民服務在民意代表是常態,其與政治獻金的對價關係,更往往是灰色地帶。林益世的辭職,代表著延攬卸任立委入閣的風險。然而執政者也不能僅有政策專業而無政治敏感度,馬政府所推動的政策,道理上都有其依據,常常在推動的時機與手段上,因為不夠成熟而面臨阻力,有民代歷練的官員,相當程度可補此不足。

在任用政務官時,如何善用民代透析人民感受的政治敏感度,又要避開民代在政治道德的灰色地帶,可能的越界踰矩,傷害政府形象與人民信任,真的需要高明的藝術。這中間的解方,可以用美國前司法部長理察森的話來詮釋:「政治,若能秉持良知奉行,是最困難的藝術,也因此是最尊貴的職業。」馬總統在秉持良知上的分數很高,即便發生了林益世涉及收賄的事件,馬總統的清廉正派,仍然受到人民高度的信任,但是「政治是管理眾人的事」,方法要運用巧妙,才能到達藝術的境界,這一點,是馬總統和他的團隊要加強的功課。

【2012/07/02  中國時報 1010702】