【推薦書序】一部第一人稱的紀錄片—《取法哈佛-美國法學院的思辨札記》

【推薦書序】一部第一人稱的紀錄片—《取法哈佛-美國法學院的思辨札記》

當我知道劍非有記錄哈佛見聞的念頭時,本以為會是一本談個人心路歷程、法學思辨的書籍,沒想到,《取法哈佛》這本書的一大部分,是法律人留學的工具書。

這樣的資訊,在過去,可能只在學長姐的口耳相傳,或者是網路論壇之間,極少有像劍非這樣系統性的整理出來。我不禁去想,劍非作這本書的動機是什麼?我猜,是他所入的寶山太豐富,不忍心一人獨享吧。

跟著作者一頁一頁的讀下去,彷彿看著一部第一人稱的紀錄片,有留學的準備、課堂的討論、生活的休閒、制度的探討等等,喚起了我四十年前的回憶,我也想起了以前聽過的一個老掉牙笑話:

聯合國出了一道題目,請全世界的小朋友作答:「對於其他國家糧食短缺的問題,請你談談自己的看法?」

非洲的小朋友問說:什麼是糧食?
歐洲的小朋友問說:什麼是短缺?
亞洲的小朋友問說:什麼是自己的看法?
美國的小朋友問說:什麼是其他國家?

這則笑話裡,描繪美國的小朋友不知道其他國家,是對「單邊主義」的諷刺。當然,這只是笑話,事實上,由於美國橫跨全球的軟硬實力,美國的高等教育非常注重超國界觀的培養。說注重也不對,應該說自然而然,所關注的領域就必然注重超國界脈動。

現在是全球化的時代,有沒有國際觀,決定了自己是選擇或被選擇。有跨出國境的能力,就可以在世界的舞臺競爭;反之,若被國境侷限,展度與寬度也就自然會受到限縮。

而留學,對許多人來說,可說是眺望國際的第一個窗口,在我求學的年代,更是如此。由於科技的進步,物理上的距離已經不再是重點,心態上是否有所重視,才是關鍵。對於有機會出國的學生,我會鼓勵他們,畢竟,與不同種族、文化背景同學的互動,是一生難得的經驗;而對於選擇在國內升學的,我也會建議:就算留在臺灣讀書,給自己一個功課,保留一種「留學」的心情,努力地去拓增自己的超國界視野。

目前臺灣大部分的高等學校,並不乏優秀的師資以及求學的資源,但不管老師多麼的優秀、學校的資源多麼的豐厚,關鍵還是學生怎麼去思考自己的學習之路。

而在這本書中,劍非一點一滴的記錄他在哈佛的學習之路,例如,他開門見山的指出哈佛法學院最特殊之處,在於它提供學生法律唯實主義(Legal Realism)的薰陶與豐富的學術資源。在這項觀察下,劍非的每一篇札記對有志留學哈佛的同學,都提供了極具參考價值的指南。其實,對於不打算出國留學的同學來說,也不妨從這本書去問自己一個問題:是否也可以給自己一個和劍非一樣的功課,提起筆來,去試著記錄,自己在大學或研究所生活裡的學習點滴、以及自己對全球化的感想思悟呢?

最後,很多人都會感嘆,覺得臺灣在內耗、在空轉,這中間有很大的原因,是缺少面向國際的思考維度,當別人已經開始奔跑了,我們還在看地圖,憂心忡忡之餘,不免期待像劍非這樣的年輕人越來越多。

劍非的書,就像一部以文字拍成的留學紀錄片,希望讀者可以從這部文字紀錄片中,得到學習上的啟發。

陳長文
2013年11月於臺北市

《取法哈佛:美國法學院的思辨札記》, 李劍非, 2014/05/10, 三民出版

現在尚可寄望的,就剩司法了

廉政是全民的共識。廉政的價值,在於有權者與弱勢者能夠在同樣的平台上競爭,法律之前人人平等。 據報劉政池涉嫌竊占國有土地,其家族是公股銀行的呆帳大戶,引起人民的關注與憤慨。先不預設其有罪與否,但他所取得的資源,明顯是一般民眾無法企及的。這樣的特權,從何而來?部分媒體從時間點分析,影射與其兄長劉政鴻當時為立法委員(後更擔任國民黨團黨鞭)有關,並報導劉政鴻在其弟劉政池的土地開發案,疑向當時的陽管處處長「關切」。

這件事的真相為何?有待檢調釐清,筆者無意先做定論。然而,這凸顯一個反差式的對比。亦即,如果國會議長「關心」司法個案,媒體可以輕輕放下,3個月風頭過去,漸漸「雲淡風輕」了。那麼其他民意代表為了親屬向行政機關「關切」個案,為什麼就不可以呢?先不論劉政鴻是否曾與陽管處接觸,就算其事屬實,劉政鴻是不是也可以說,他只是要陽管處「依法辦理」,是不是也可以說,他只是和行政官員「練肖話」,只是要「安慰」弟弟?

在國會議長涉關說司法案沸沸揚揚的時候,部分法學者以國會自律是憲政的基石為由,抨擊馬總統,同樣邏輯,假若劉政鴻曾在立法委員任內有護航情事,只要查無金錢的對價,司法、行政都毫無介入的空間,國家元首或所屬黨主席是不是也不可發言譴責,否則就是毀憲亂政?而唯一有權力調查的,只有國會本身。

甚至,按照關說司法案當時輿論的主流標準,我們真正關心的,是調查劉政池的檢察官們,有沒有不法監聽,媒體的報導是否檢察官洩密而來,這是否是十一月政爭,檢察官應該赴立院報告,不去就是藐視國會等等。

這樣的邏輯推演下去,國會就成為中華民國的廉政規範的「法外租界」。所有的廉政措施,遇到國會都該轉彎!

這樣的雙重標準,顯示的是當前廉政的瓶頸不在行政或司法,而在國會。只要國會一天不立「妨礙司法公正罪」,司法機關就在「預算壓力」陰影下;只要國會繼續勇於律他而惰於自律,就不用指望不肖的國會議員,藉以議事權力以權謀私的劣行絕跡。

有一說,認為服務選民是立法委員的工作之一,而服務選民的方法往往就是「關說」。但這中間仍有界限,什麼樣的關說是以權謀私?什麼樣的關說是造福選民?筆者認為最簡單的標準是,可公諸於眾的關說,是造福人民,不可對人言者,是以權謀私。這段時間,從多位民代涉及的關說,已經很清楚顯示─不透明的關說是滋生貪腐的溫床。

如果不在乎廉政的話,這些也不見得會是問題,人人各顯神通,讓關係決定高下,用後台決定結果。反之,如果我們體認到,絕大多數的平民,是沒有機會關說的,每一次有權者的密室關說,都是對「法律之前,人人平等」的羞辱,是對弱勢者的剝削,是政治的內線交易,我們就不得不對密室關說(包括司法關說)深惡痛絕。

現在還可以寄望誰呢?馬總統一向強調廉政,但是很令人痛心的是,馬總統的政治聲望幾乎耗盡,似乎已經無力做出制度性的改革(例如推動「妨礙司法公正罪」的立法)。弱化的領導人,讓我們的政府處在「群龍無首」的狀態,這是當前政府效能不彰的原因之一。

而從國會的表現,對律他的興趣明顯高於自律,寄望國會「自加鎖鍊」,推動「妨礙司法公正罪」立法,這個可能性也是極渺極茫,無異於緣木求魚。

尚可寄望的,就是司法了吧。從食安問題到到劉政池涉及竊占國有地,這些存在已久、疑涉不法的行為,一件一件的馬政府任內曝光,這不是巧合。馬總統對權力的節制,讓他既無恩也無威,很少人感謝他,更沒有人畏懼他,然而,這也讓我國的司法、檢察獨立,達到了前所未有的時刻。

在行政與立法部門都難以期待的無奈現狀下,只能期待司法體系發揮功能,中華民國的廉政才能夠維持一個最低的標準。近來的司法雖有「落漆」的時刻,但也有不畏強權,揭露真相的光輝,只能期待這正負兩面力量的拉扯,正面可以大於負面。

【2013/11/25  中國時報 1021125】

斷就斷 走出邦交數迷思

過去,許多人批評台灣的邦交是用「買」的,但精確來說,應該是用「租」的,分年計價,期滿再議。甘比亞與我斷交,是收了禮物又翻臉,但從房東的角度來看,過去的禮物租了過去的邦交,早已銀貨兩訖。筆者認為,比起與甘比亞的邦交,更值得關心的是,台灣究竟從邦交國數目迷思走出了多少。

固然,馬政府的零斷交極可能破功,但是從總預算來看,今年的外交預算242億元,相較於民進黨政府編列的最後一年(2008年)減少了73億元,機密預算更是僅有5.5億餘元。扁政府執政八年,邦交國數目由29下降到23,馬政府執政五年多僅一邦交國斷交,預算更少,以邦交國的維穩率來說,仍高於過去,用「破功」形容是太過了。

第一個思考點是,每年多花73億元的外交預算,換取邦交國數目不變,值不值得?更現實的層面是,就算我們把民生預算挪來做邦交國競爭,就可能維持兩岸外交的均勢?兩岸的實力消長是客觀的現實,我們根本不須要排擠人民的福祉,進行一場不可能獲勝的競賽。

因此,對於甘比亞的斷交聲明,我方當然應該關心,但絕不可自失立場,落入「會吵的小孩有糖吃」的處境。對兩岸而言最好的結果,是中國大陸無動於衷,甘比亞竹籃打水兩頭空,則台甘邦交自有回穩之一日,得來不易的兩岸關係也不會因此倒退。反之,若甘比亞因為與台灣斷交,而能夠與中國大陸有實質關係之進展,則下一個甘比亞也很有可能會出現。台灣雖不必要因此而重啟邦交競爭,但是兩岸互信的破裂、交流的延宕則是必然的結果。

2004年,萬那杜與我邦交傳變時,筆者即呼籲,邦交國數目只是一種迷思。依據「蒙特維多關於國家權利與責任公約」,國家的要素固然包括與他國交往的能力,但此能力未必是以「邦交」來衡量,台灣的134個免簽證國家,就是與他國交往能力的最好證明。

而就算要以邦交來衡量,那麼1個、5個、23個,在法律上的意義是一樣的,又何須汲汲營營於數目的多寡?

筆者並不反對援外,身為地球村一分子,每個國家都有互相幫助的義務,但援外應與邦交脫鉤。對日本311地震的援助,日人至今感念;對災後極需重建的菲律賓,我們也應伸出援手,這不但是為了台菲關係的改善,也為了我們身為一個地球公民,人飢己飢的同理心。

但以援外來「虛胖」邦交國數目,不符台灣現在的國家利益。甘比亞要斷,就讓他斷吧。(作者:陳長文)

【20131118 聯合報 1021118】

律師考試改得好,但還要更好

法律系學生一年一次的重點考試─律師高考日前畫下句點。筆者在2001年曾投書〈超低的律師錄取率,邁向法治社會的桎梏〉的文章,替眾多學生為當時僅有6%錄取率的律師考試請命,呼籲對考試制度著手改革。時至今日律師考試的改革我們有目共睹,諸如2011年起將律師考試分為兩階段,於第一試中新增國際公法、法律英文與證券交易法考科,落實與實務接軌,符合社會脈動;又將律師錄取率提高至到考人數10%。筆者對考選部董部長所做努力給予讚賞,但也要指出改革未竟全功,好還可以更好。

按每年千餘菁英學子投入法律學習,經歷大學甚或研究所專業訓練,一名法學院畢業生理應具備成為律師之基本素養,但卻仍受限於10%的錄取率,僅有少數的學生能取得律師資格,身為律師也是法學院老師的筆者對此既愧疚也不解。雖相較10年前的6%,錄取率現已有進步,但對照同是提供專業服務的醫師考試9成錄取率,筆者認為律師錄取率仍有放寬的空間。另外,查會計師考試設有在一定年限內得保留及格科目之制度,而同為二階段測試的醫師考試,醫學生只要在學期間修畢基礎學科即得參加第一試測驗,畢業後再投入第二試。律師考試包羅萬象,要求考生一次過關而無法保留及格科目,若今年未錄取,隔年又得全部重頭考過,造成學子沉重且不必要的負擔。筆者建議,雖律師考試採百分比及格制,但應該輔以在每項考科訂立及格標準,只要達標即予以保留;並應放寬第一試應試資格,開放法學生於在學修畢指定學科時即得應試,以此循序漸進的方式,按部就班培育法學專業人才。

再者,考試「評閱標準」的不透明更是亟需改善的重點。《典試法》第23條第2項:「應考人不得要求提供申論式試題參考答案」,該條目的是為尊重評閱委員的專業判斷並保護其審卷不受干擾,但封閉的評閱環境使得閱卷委員於審閱評分之際,因為不會受到考生的挑戰,容易發生評閱標準不一致或閱卷委員僅因見解不同而排斥應考人以其他見仁見智學說為見解的情形,失去適用法律應與時俱進落實正義的目的。而不公開評閱標準與參考答案的制度下,應考人試後也無從在此種「標同伐異」的評分方式心悅誠服,但若能「讓陽光進來」使參考答案透明化,學子當能補強所學之不足,況且,社會上常稱與民情現狀脫節的法律人為食古不化的「恐龍」,諷刺判決無法與時俱進,筆者認為主要原因就與當前的教育與考試制度相關。因為考生無法知道客觀的評閱標準,深怕自己想法不為評閱委員接受,只好一味迎合出題者喜好而失去自我見解。長此以往,實務的舊判例代代相傳,致使不合時宜的判決見解不斷出現。

反觀大陸司法考試,於考後公布參考答案並接受異議後重新訂出閱卷的參考答案,做為試卷評閱依據。因此,為促使委員以合理的判斷標準審題,筆者呼籲國考除了要公開評閱標準外,也應卓參德國憲法法院所提出之「考生作答餘地」見解,即是當應考人的作答具有一貫之法律論證,並合乎邏輯時,該答案就被接受而不應評為低分,以鼓勵學生獨立推理,評斷議題的能力,也為司法注入能量。

最後,綜觀律師考試涵蓋專業領域廣泛,考選部更研議自2015年起,於律師第二試增設智慧財產法、勞動社會法、財稅法等領域供考生選試以培養多元法律專才。筆者肯定如此良善的發想,但也建議若能將應考領域結合超國界法概念融入現有考科出題,將更有助於學子與現實生活接軌。例如受到矚目的同性婚姻合法性議題,就適合結合憲法、人權公約與超國界法融入民法考科,並認可「考生作答餘地」原則,鼓勵考生得援引法理、憲法或國外法院判例作答,只要論述於法於理合乎邏輯,就應予以尊重。利用考試引導教學鼓勵有志於從事律師、司法官或檢察官的學子不再拘泥於少數學說,而以不同思維面對問題,進而帶動我國法治向前邁進。

【2013/11/11  中國時報 1021111】