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Month: 11 月 2014
龍的魔藥 喝或不喝？
九合一選舉結果，不到10天即將揭曉，倘若國民黨在這次選舉中失敗，必將被解讀為馬總統與國民黨的兩岸路線與經濟政策的否決。已經卡關的服貿、貨貿與自由經濟示範區條例更無望過關，這一點，是所謂「經濟選民」，在這一場「地方選舉」投票時，不能不考慮的因素之一。
放在選民面對的選擇，將不只是張三、李四個別市長候選人的能力的對比，也包括對國家發展方向的選擇。簡言之，這中間差不多就是二種風險的選擇，國民黨憂的是「經濟邊緣化的風險」，而民進黨憂的是「主體性喪失的風險」。
副作用發作前恐先喪命
那下一個問題是，要相信那一邊的憂心呢？讓我從一個寓言故事談起。
眾龍在競技場爭鬥。生死存亡懸於一戰。
閃電龍在上場前，龍戰士給了他一瓶加強戰鬥力的魔藥。
閃電龍將魔藥推開，對龍戰士說：「我知道這瓶藥可以增強戰鬥力，但聽說可能有副作用，我不吃這種可能有副作用的藥。」
龍戰士向著競技場環場一指，包括烈火龍、毒霧龍、寒冰龍、鋼鐵龍……每一條參加競技場的龍都在喝魔藥。
龍戰士說：「是的，這藥可能有副作用，但當競技場的每一條龍都喝了魔藥而你不喝，你還不用等到魔藥的副作用發作，你就會在競技場上被殺死。」
這個寓言，是我感慨於318學運對民主的衝擊，在我最近和羅智強先生發表的新書《受縛的神龍》裡面的一個寓言。透過這個寓言，我想點出3個層次的方向選擇問題。
全球化或反全球化？挺服貿或反服貿？重成長還是重分配？
首先，全球化不會沒有副作用，例如貧富差距一部分的因素即與全球化有關。這就是魔龍寓言要說的，當我們的貿易對手都在喝全球化這瓶魔藥時，高度仰賴自由貿易的台灣，喝不喝全球化這瓶魔藥？如果不喝，很可能還沒等副作用發作，台灣就被韓國等對手擊倒。
同樣，台灣該不該和中國大陸簽服貿與貨貿？在野黨想繞過中國大陸，來減少對中國大陸經濟依賴的程度，降低了經濟依賴，也就可以阻絕未來政治依賴的風險。但當全世界的國家都爭相「直進」中國大陸這個世界市場與世界工廠，喝這瓶與中國大陸加深經貿關係的「魔藥」時。台灣不想承受依賴中國大陸經濟的副作用，而選擇不喝這瓶「魔藥」，就不可能不付出台灣貿易競爭力下降的代價。這也是為什麼台灣各方對即將上路的中韓FTA如此憂心的緣故。
第三，則是成長與分配之爭。一部分人認為兩岸深化經濟關係，也許會帶來經濟成長，但這樣的經濟成長，其果實被少數人寡占，台灣大多數的民眾並未享受。例如，兩岸這些年雖然持續的交流發展，關係亦趨緊密，但貧富差距的擴大、年輕人的低起薪、節節攀升的房價等等，都從結果論「印證」，兩岸關係改善的「紅利」，被少數人，特別是經濟的上層或政治的權貴占取，這種「成長」，不但對人民來說無益，甚至是不公平的有害。
這樣的論據，在感性上，是非常強而有說服力的。
但麻煩的地方在於，從理性上來說，「成長」不一定帶來絕對合理而公平的「分配」，但如果沒有成長或者是負成長，經濟的餅縮小，那麼再公平的「分配」也恐怕是「縮小的分配」，一個縮小中的分配，往往不公平感反而會更深。
選民都有義務好好思考
這又回到魔龍寓言，就算「成長」是有副作用的魔藥，為了避開「縮小的分配」，你選擇喝還是不喝？
最後，這一場九合一的選擇，名為地方選舉，實際上對國家發展方向卻必將產生關鍵性與決定性的影響。有副作用的魔藥已在選民的手上，喝還是不喝？攸關的是國家發展的大方向，是國家領導人和選民都有義務好好思考的。(作者陳長文為法學教授、律師)
2014/11/21 – [ 中國時報/時論廣場/A18版]
【2014/11/21 中國時報 1031121】
【陳長文@銘傳大學】法律人的全觀視野
讓縣市長選舉=服貿信任投票
馬總統在四年前的ＥＣＦＡ辯論時，曾經比喻「別人已經上操場了，台灣還在綁鞋帶」。可惜的是，如今台灣綁好了鞋帶，卻忽然在跑道上停下來沉思，中韓ＦＴＡ的簽訂，證明韓國又超前了台灣一圈。
回顧台灣簽署ＦＴＡ的歷史，所有非邦交國的簽訂，例如台紐、台星ＦＴＡ都是在ＥＣＦＡ協議之後，可惜的是，又因為服貿的癱瘓，而讓其他ＦＴＡ談判停滯不前。台灣的走向世界，必須得到對岸的至少不杯葛，這是台灣人民不願看到的情況，卻也是我們無法改變的現實。
服貿，已經躺在立院二年，所謂的「反黑箱」已經證明只是託詞。在野黨持續的癱瘓議事、占領主席台，絲毫沒有一絲「透明審查」的企圖，就足以顯示了反對者就是要實質上阻止服貿的通過，再影響到後續的貨貿。
馬總統說，希望在他任內會完成服貿、貨貿，這是一句好話，也是一句空話。筆者想要請問馬總統：「你如何做到？」人民為了要國民黨「完全執政、完全負責」，於是讓國民黨同時擁有行政權和國會多數，但國民黨現在的表現，像個「多數黨」嗎？
請問馬總統，在剩下的任期，如何解決在野黨的杯葛議事？難道就靠幾句言語的呼籲，就能期待在野黨忽然大發善心，自動繳械？
服貿的僵局，在於欠缺最新民意的測量管道。在萬般無奈下，要解決這樣的僵局，筆者認為應慎重考慮，以年底縣市長大選的總得票，作為對服貿的信任投票。國民黨的立場是通過服貿，民進黨的作為是以占領主席台杯葛服貿，筆者建請馬總統公開宣布，讓縣市長選舉，成為對服貿的信任投票，也就是說：「如果國民黨的縣市長總得票高於民進黨，那麼選後行政院就依法將服貿協議視為行政命令自動生效，無須再經國會審議通過」。
相對地，如果國民黨總得票低於民進黨，那就表示民意的確反對服貿，則馬政府就該承認自己的錯誤，將服貿與貨貿議題留待下任總統處理。
可能的質疑是，服貿是中央議題，跟地方選舉並不相關。美國前眾議院議長歐尼爾曾說：「所有的政治都是地方政治」，去年民進黨籍縣市長曾經決議要聯合起來，「行政抵制」服貿協議，就已表示服貿議題當然與地方首長有關。
真正無法釐清的是，縣市首長選舉有複數的考量因素，並不是只考量服貿，將選舉結果作為對服貿的信任投票，是否完全準確？筆者承認，這是沒有辦法中的辦法，但除非我們甘心讓台灣的經濟繼續空轉，人民繼續對立，否則縣市長選舉，已經是最準確的民意溫度計。
當然，如果馬總統認為如此的宣示會不利國民黨選情，就表示馬總統自己都對服貿獲得民意支持沒有信心，那又有何正當性推動服貿？相反地，民進黨認為民意反服貿，那麼「縣市長選舉就是服貿的信任投票」等於是幫民進黨助選，更無反對的理由。【陳長文╱法學教授、律師（台北市）】
【2014-11-18/聯合報/A15版/民意論壇】
起訴喊價式求刑 易流民粹
檢方起訴頂新食安案被告魏應充並具體求刑30年，近日亦就夜店殺警案起訴眾多被告並請求「從重量刑」。其實，「起訴時具體求刑」不僅有違無罪推定，易形成社會「重罪預斷」，且求刑與判刑結果落差，更將損司法信任度。檢方則回應，食安風暴重傷台灣民心，且法無明文禁止；起訴時求刑，可展現政府打擊不法的立場。
起訴時，檢方該不該具體求刑或從重量刑？
在刑事訴訟三角架構中，代表國家發動刑罰權的檢察官、申辯的被告，分別是「對等的當事人」。為落實刑事政策，檢方有「妥適求刑」之義務，但不該在起訴時以未經充足量刑基礎事實之調查而為「喊價式的求刑」。
起訴，是檢方自認掌握犯罪事證已足，依刑訴法將載明「事實及證據、所犯法條」的起訴書，提交「第三方的法院」審判。接著，「定罪與否（犯罪事實）、如何量刑」兩階段的審理，都需由檢察官負舉證責任，經雙方辯論，再由法官判決。
起訴不代表「有罪」，被告仍受無罪推定；此時的「犯罪事實、證據調查」僅憑檢察官認定，尚未經審判嚴謹的攻防，有偏頗之高度可能。刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，審酌一切情狀，以為科刑之標準。因此，量刑必須斟酌被告具體犯罪情節、所犯責任之嚴重程度，逐一審酌57條所例示之事由，具實詳予清點，以充足應審酌之刑罰裁量事實。
以目前檢察官的偵查實務，針對刑法第57條所例示的事由，調查了多少？又有何堅實的事實來求刑？此類起訴求刑，除了漫天喊價，滿足一時人心之快，對於審判中量刑辯論之充實，又有何助益？如認為此類求刑既對於法院並無拘束力，而得任意為之，漫天喊價，未來則待被告與辯護人就地還錢，那麼檢察官豈非自貶身價？
19世紀刑事訴訟改革先鋒Mittermaier曾言：「檢察官應力求真實與正義，因為他知曉，顯露他片面打擊被告的狂熱將減損他的效用與威信，他也知曉，只有公正合宜的刑罰才符合國家的利益。」漫天喊價式的求刑，顯然不契合國家賦予檢察官的神聖期許。何況，對此爭議，立法者早已做出選擇。
先入為主是人性弱點。為避免量刑資料影響法官認定犯罪事實之心證，立法院在民國92年已修改刑事訴訟法，區分「事實認定、量刑程序」兩階段。例如第288條「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之」；第289條，在言詞辯論終結前「審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會。」均指明檢方求刑時點並非起訴時。
此外，司法實務長期重「定罪」輕「量刑」，量刑欠缺完善制度，妥當性遭受質疑。司法院亦已參考外國的量刑制度，著手建立量刑資料庫等機制。
在刑訴法的上開脈絡下，檢察官與其在起訴時急於求刑，不如落實法庭量刑程序，在審判中扮演妥適求刑的角色：
首先，檢方求刑，須兼顧多重目的，落實刑事法政策，諸如：為被害人發聲、維護公益並嚇阻犯罪、被告更生矯治及防止再犯。
其次，檢方應蒐集被告所有量刑審酌之資料，將抽象的刑法第57條各款量刑事由（犯罪動機、手段、造成損害、行為人品行、犯後態度）具體化，詳細說明求刑何以從重或從輕。
繼而，透過量刑辯論過程，由法官、檢察官、辯護人充分辯論，避免量刑偏失於主觀情緒、流於空洞或民粹情緒。
綜上，求刑之妥適時點，應是「法庭事實審言詞辯論終結前」，此時事實認定、證據調查、攻擊防禦已近完結，法官已掌握事實及兩造立場，心證不致受不當影響；且訴訟資料充分，才能進行實質量刑辯論，更能保障人權、增加人民對司法信心。
但修法逾10年，檢方卻有法不依，監察院於兩年前已發函糾正。儘管法務部也連續兩次要求檢方「起訴時不得具體求刑」，檢察官仍我自為之（尤其是重大矚目案件）。
起訴時求刑，雖可暫時滿足人心的情感宣洩，成就檢察官正義形象，卻斲傷法治國原則。一個成熟社會不應也不需以此做安慰劑。逆勢引導社會情感邁向進步的法治文明發展並不容易，卻是檢察官為所當為的方向，也才能成就檢察官的尊貴。
（作者為法學教授、律師）
【2014/11/17 中國時報 1031117】
市場那隻看不見的手 不應是政府
立法院財政委員會12日邀請財政部、金管會兩位首長，報告公股銀行對頂新集團的債權保障措施、以及對該集團持有台北金融大樓公司（即「台北101」）股權所採取的策略。民意機構至今仍關切頂新集團的相關事。
日前，財政部協調公股與民股，促使頂新魏家退出台北101經營層，總經理暫由代表公股的董事長宋文琪兼任，宋董事長對媒體表示，「公股就是全民」，因此未來「不會盲目遵守」公股的指示。筆者甚表贊同，卻也感慨：這段談話原本即是公司治理的基本原則，竟能成為斗大的新聞標題？ Read more
台缺信心 港欠耐心 陸需包容心
「龍」在中國古代表示皇帝，其隱含的意思是人民對政府的期待，就像「龍」一樣可以讓生活風調雨順、國泰民安。今日的兩岸三地，各有不同的政府體制，若以「龍」來比喻，台港陸政府的三條龍，有何不同？
在進入這個主題前，不妨先看一個故事。
有一隻力量強大的龍，有控制降雨的能力，人們奉他為神，還蓋了神龍之廟，終年香火不絕。每當久旱不雨，就拜託神龍降下甘霖。
然而，龍的力量雖大，卻不受人們控制，有時心情不好，會降下過多的雨水，引發洪患，讓百姓對龍的力量又愛又恨。就在一次次的水災之後，人們決定找來鎖鍊，一道又一道地把龍綁得動彈不得。終於，龍再也沒有為非作歹的能力了！
沒過多久，旱災引發了饑荒。人們才又走進龍廟，想拜託神龍降下雨水，龍看著人們，奄奄一息的說：「你看我這樣，還有降雨的能力嗎？」這時候，要請問讀者，如果是你，你會選擇鬆開神龍的鎖鍊嗎？
以龍比喻政府制度，顯然的，受縛的龍指的是民主政治、權力制衡之下的政府，較接近台灣；不羈的龍意喻的是一黨「領導」下的政府，較接近大陸。前者，有失能的危機，後者，有濫權的風險。而香港（澳門），在兩者之間。
每個人有自己的答案，而我的選擇是，受縛的神龍。
民主制度的層層制衡，固然限制了政府為善與為惡的能力，但其更本質的意義是，民主不但是「人民作主」，也是「人民負責」。在每次選舉的抉擇之後，人民終將體認到，最根本應該要為台灣表現負責的人，就是自己。
如果把近幾年大陸的經濟表現與台灣來對比，的確，台灣是不如大陸的。如果再比較兩岸人民對政治的滿意度，我相信，恐怕大陸人民對政治的滿意度也會高於台灣人民對政府的滿意度。
但是，我選擇台灣政治制度的理由很簡單。
第一個，套句經典的廣告詞。經濟成長的「價值」多少？2兆、3兆還是10兆？但「自由的空氣」：無價。台灣的政府雖然有失能的危機，但仍是我們一票票選出來的。政府能力雖然備受批評，但台灣在弱勢保護、濫權防止、自由權利伸張等，都不斷在進步中。
第二個，雖然新聞上的台灣充滿混亂與喧鬧，好像每一天都是世界末日，但如果關掉電視、收起報紙，你會發現台灣有非常寧靜安和的一面。不是至善至美，但確實有很多微小的善良與幸福在生活中處處存在。這是為什麼，在不羈的龍與受縛的龍選一，筆者寧選受縛的龍。
準於這樣的選擇，台灣、香港與大陸，應要有三個「心」體認。
台灣要對自己的政治制度有信心、香港在追求政治制度的改革要有耐心、大陸對於政治改革的倡議要有包容心。
先談台灣的信心，台灣民主發展遇到的問題，都必須靠民主品質的提升來改善。民主沒有特效藥，民主的後果，都能透過民主來矯正，這不容易，所以需要堅定的信心去促成。
再談香港的耐心，筆者支持香港追求民主的努力，但需要更多的耐心，特別是，不要讓「爭民主」的努力，變成「反中國」的情緒，因為爭民主就算大陸民眾未必會聲援，但至少會以「沉默的方式支持」。但如果變為「反中國」，那就是將這些沉默支持逼到對立面。
最後，談大陸的包容心。經濟發展，的確不可缺，有時也會是個膨脹的泡沫，終有到頂的時候，現在，經濟的果實，是維持政權最重要的正當性基礎，但這種正當性基礎，看來是過渡性的，是替代性的。當經濟發展遇到頓挫時，維繫政權的正當性基礎在哪裡呢？這個問題，也許現在還不會發生，但明天？10年後呢？面對這幾乎必到的未來，大陸方面，就應該要對各種政治制度改革的倡議擁有包容心，因為，那意謂著，從現在開始，就試著去找出、理出未來治理國家（黨大或憲大？）的正當性權源。
如果，大陸希望兩岸朝合甚至統的方向前進，一國兩制，最多只有過渡性的功能，甚至，從香港現狀來看，其過渡性功能的維持，也愈來愈勉強。
要合甚至要統，只有一種永續發展的可能，就是「一國良制」。實施一個普用於三地的好制度，用這個好制度，吸引大家願意成為「一國人」。（作者為法學教授、律師）
【2014/11/03 中國時報 1031103】