龍的魔藥 喝或不喝?

  九合一選舉結果,不到10天即將揭曉,倘若國民黨在這次選舉中失敗,必將被解讀為馬總統與國民黨的兩岸路線與經濟政策的否決。已經卡關的服貿、貨貿與自由經濟示範區條例更無望過關,這一點,是所謂「經濟選民」,在這一場「地方選舉」投票時,不能不考慮的因素之一。
  放在選民面對的選擇,將不只是張三、李四個別市長候選人的能力的對比,也包括對國家發展方向的選擇。簡言之,這中間差不多就是二種風險的選擇,國民黨憂的是「經濟邊緣化的風險」,而民進黨憂的是「主體性喪失的風險」。
  副作用發作前恐先喪命
  那下一個問題是,要相信那一邊的憂心呢?讓我從一個寓言故事談起。
  眾龍在競技場爭鬥。生死存亡懸於一戰。
  閃電龍在上場前,龍戰士給了他一瓶加強戰鬥力的魔藥。
  閃電龍將魔藥推開,對龍戰士說:「我知道這瓶藥可以增強戰鬥力,但聽說可能有副作用,我不吃這種可能有副作用的藥。」
  龍戰士向著競技場環場一指,包括烈火龍、毒霧龍、寒冰龍、鋼鐵龍……每一條參加競技場的龍都在喝魔藥。
  龍戰士說:「是的,這藥可能有副作用,但當競技場的每一條龍都喝了魔藥而你不喝,你還不用等到魔藥的副作用發作,你就會在競技場上被殺死。」
  這個寓言,是我感慨於318學運對民主的衝擊,在我最近和羅智強先生發表的新書《受縛的神龍》裡面的一個寓言。透過這個寓言,我想點出3個層次的方向選擇問題。
  全球化或反全球化?挺服貿或反服貿?重成長還是重分配?
  首先,全球化不會沒有副作用,例如貧富差距一部分的因素即與全球化有關。這就是魔龍寓言要說的,當我們的貿易對手都在喝全球化這瓶魔藥時,高度仰賴自由貿易的台灣,喝不喝全球化這瓶魔藥?如果不喝,很可能還沒等副作用發作,台灣就被韓國等對手擊倒。
  同樣,台灣該不該和中國大陸簽服貿與貨貿?在野黨想繞過中國大陸,來減少對中國大陸經濟依賴的程度,降低了經濟依賴,也就可以阻絕未來政治依賴的風險。但當全世界的國家都爭相「直進」中國大陸這個世界市場與世界工廠,喝這瓶與中國大陸加深經貿關係的「魔藥」時。台灣不想承受依賴中國大陸經濟的副作用,而選擇不喝這瓶「魔藥」,就不可能不付出台灣貿易競爭力下降的代價。這也是為什麼台灣各方對即將上路的中韓FTA如此憂心的緣故。
  第三,則是成長與分配之爭。一部分人認為兩岸深化經濟關係,也許會帶來經濟成長,但這樣的經濟成長,其果實被少數人寡占,台灣大多數的民眾並未享受。例如,兩岸這些年雖然持續的交流發展,關係亦趨緊密,但貧富差距的擴大、年輕人的低起薪、節節攀升的房價等等,都從結果論「印證」,兩岸關係改善的「紅利」,被少數人,特別是經濟的上層或政治的權貴占取,這種「成長」,不但對人民來說無益,甚至是不公平的有害。
  這樣的論據,在感性上,是非常強而有說服力的。
  但麻煩的地方在於,從理性上來說,「成長」不一定帶來絕對合理而公平的「分配」,但如果沒有成長或者是負成長,經濟的餅縮小,那麼再公平的「分配」也恐怕是「縮小的分配」,一個縮小中的分配,往往不公平感反而會更深。
  選民都有義務好好思考
  這又回到魔龍寓言,就算「成長」是有副作用的魔藥,為了避開「縮小的分配」,你選擇喝還是不喝?
  最後,這一場九合一的選擇,名為地方選舉,實際上對國家發展方向卻必將產生關鍵性與決定性的影響。有副作用的魔藥已在選民的手上,喝還是不喝?攸關的是國家發展的大方向,是國家領導人和選民都有義務好好思考的。(作者陳長文為法學教授、律師)  

2014/11/21 – [ 中國時報/時論廣場/A18
  【2014/11/21 中國時報 1031121】

讓縣市長選舉=服貿信任投票

馬總統在四年前的ECFA辯論時,曾經比喻「別人已經上操場了,台灣還在綁鞋帶」。可惜的是,如今台灣綁好了鞋帶,卻忽然在跑道上停下來沉思,中韓FTA的簽訂,證明韓國又超前了台灣一圈。

回顧台灣簽署FTA的歷史,所有非邦交國的簽訂,例如台紐、台星FTA都是在ECFA協議之後,可惜的是,又因為服貿的癱瘓,而讓其他FTA談判停滯不前。台灣的走向世界,必須得到對岸的至少不杯葛,這是台灣人民不願看到的情況,卻也是我們無法改變的現實。

服貿,已經躺在立院二年,所謂的「反黑箱」已經證明只是託詞。在野黨持續的癱瘓議事、占領主席台,絲毫沒有一絲「透明審查」的企圖,就足以顯示了反對者就是要實質上阻止服貿的通過,再影響到後續的貨貿。

馬總統說,希望在他任內會完成服貿、貨貿,這是一句好話,也是一句空話。筆者想要請問馬總統:「你如何做到?」人民為了要國民黨「完全執政、完全負責」,於是讓國民黨同時擁有行政權和國會多數,但國民黨現在的表現,像個「多數黨」嗎?

請問馬總統,在剩下的任期,如何解決在野黨的杯葛議事?難道就靠幾句言語的呼籲,就能期待在野黨忽然大發善心,自動繳械?

服貿的僵局,在於欠缺最新民意的測量管道。在萬般無奈下,要解決這樣的僵局,筆者認為應慎重考慮,以年底縣市長大選的總得票,作為對服貿的信任投票。國民黨的立場是通過服貿,民進黨的作為是以占領主席台杯葛服貿,筆者建請馬總統公開宣布,讓縣市長選舉,成為對服貿的信任投票,也就是說:「如果國民黨的縣市長總得票高於民進黨,那麼選後行政院就依法將服貿協議視為行政命令自動生效,無須再經國會審議通過」。

相對地,如果國民黨總得票低於民進黨,那就表示民意的確反對服貿,則馬政府就該承認自己的錯誤,將服貿與貨貿議題留待下任總統處理。

可能的質疑是,服貿是中央議題,跟地方選舉並不相關。美國前眾議院議長歐尼爾曾說:「所有的政治都是地方政治」,去年民進黨籍縣市長曾經決議要聯合起來,「行政抵制」服貿協議,就已表示服貿議題當然與地方首長有關。

真正無法釐清的是,縣市首長選舉有複數的考量因素,並不是只考量服貿,將選舉結果作為對服貿的信任投票,是否完全準確?筆者承認,這是沒有辦法中的辦法,但除非我們甘心讓台灣的經濟繼續空轉,人民繼續對立,否則縣市長選舉,已經是最準確的民意溫度計。

當然,如果馬總統認為如此的宣示會不利國民黨選情,就表示馬總統自己都對服貿獲得民意支持沒有信心,那又有何正當性推動服貿?相反地,民進黨認為民意反服貿,那麼「縣市長選舉就是服貿的信任投票」等於是幫民進黨助選,更無反對的理由。【陳長文╱法學教授、律師(台北市)】

【2014-11-18/聯合報/A15版/民意論壇】

起訴喊價式求刑 易流民粹

檢方起訴頂新食安案被告魏應充並具體求刑30年,近日亦就夜店殺警案起訴眾多被告並請求「從重量刑」。其實,「起訴時具體求刑」不僅有違無罪推定,易形成社會「重罪預斷」,且求刑與判刑結果落差,更將損司法信任度。檢方則回應,食安風暴重傷台灣民心,且法無明文禁止;起訴時求刑,可展現政府打擊不法的立場。

起訴時,檢方該不該具體求刑或從重量刑?

在刑事訴訟三角架構中,代表國家發動刑罰權的檢察官、申辯的被告,分別是「對等的當事人」。為落實刑事政策,檢方有「妥適求刑」之義務,但不該在起訴時以未經充足量刑基礎事實之調查而為「喊價式的求刑」。

起訴,是檢方自認掌握犯罪事證已足,依刑訴法將載明「事實及證據、所犯法條」的起訴書,提交「第三方的法院」審判。接著,「定罪與否(犯罪事實)、如何量刑」兩階段的審理,都需由檢察官負舉證責任,經雙方辯論,再由法官判決。

起訴不代表「有罪」,被告仍受無罪推定;此時的「犯罪事實、證據調查」僅憑檢察官認定,尚未經審判嚴謹的攻防,有偏頗之高度可能。刑法第57條明定科刑時,應以行為人之責任為基礎,審酌一切情狀,以為科刑之標準。因此,量刑必須斟酌被告具體犯罪情節、所犯責任之嚴重程度,逐一審酌57條所例示之事由,具實詳予清點,以充足應審酌之刑罰裁量事實。

以目前檢察官的偵查實務,針對刑法第57條所例示的事由,調查了多少?又有何堅實的事實來求刑?此類起訴求刑,除了漫天喊價,滿足一時人心之快,對於審判中量刑辯論之充實,又有何助益?如認為此類求刑既對於法院並無拘束力,而得任意為之,漫天喊價,未來則待被告與辯護人就地還錢,那麼檢察官豈非自貶身價?

19世紀刑事訴訟改革先鋒Mittermaier曾言:「檢察官應力求真實與正義,因為他知曉,顯露他片面打擊被告的狂熱將減損他的效用與威信,他也知曉,只有公正合宜的刑罰才符合國家的利益。」漫天喊價式的求刑,顯然不契合國家賦予檢察官的神聖期許。何況,對此爭議,立法者早已做出選擇。

先入為主是人性弱點。為避免量刑資料影響法官認定犯罪事實之心證,立法院在民國92年已修改刑事訴訟法,區分「事實認定、量刑程序」兩階段。例如第288條「審判長就被告科刑資料之調查,應於前項事實訊問後行之」;第289條,在言詞辯論終結前「審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會。」均指明檢方求刑時點並非起訴時。

此外,司法實務長期重「定罪」輕「量刑」,量刑欠缺完善制度,妥當性遭受質疑。司法院亦已參考外國的量刑制度,著手建立量刑資料庫等機制。

在刑訴法的上開脈絡下,檢察官與其在起訴時急於求刑,不如落實法庭量刑程序,在審判中扮演妥適求刑的角色:

首先,檢方求刑,須兼顧多重目的,落實刑事法政策,諸如:為被害人發聲、維護公益並嚇阻犯罪、被告更生矯治及防止再犯。

其次,檢方應蒐集被告所有量刑審酌之資料,將抽象的刑法第57條各款量刑事由(犯罪動機、手段、造成損害、行為人品行、犯後態度)具體化,詳細說明求刑何以從重或從輕。

繼而,透過量刑辯論過程,由法官、檢察官、辯護人充分辯論,避免量刑偏失於主觀情緒、流於空洞或民粹情緒。

綜上,求刑之妥適時點,應是「法庭事實審言詞辯論終結前」,此時事實認定、證據調查、攻擊防禦已近完結,法官已掌握事實及兩造立場,心證不致受不當影響;且訴訟資料充分,才能進行實質量刑辯論,更能保障人權、增加人民對司法信心。

但修法逾10年,檢方卻有法不依,監察院於兩年前已發函糾正。儘管法務部也連續兩次要求檢方「起訴時不得具體求刑」,檢察官仍我自為之(尤其是重大矚目案件)。

起訴時求刑,雖可暫時滿足人心的情感宣洩,成就檢察官正義形象,卻斲傷法治國原則。一個成熟社會不應也不需以此做安慰劑。逆勢引導社會情感邁向進步的法治文明發展並不容易,卻是檢察官為所當為的方向,也才能成就檢察官的尊貴。

(作者為法學教授、律師)

                                                                                                         【2014/11/17 中國時報 1031117】

市場那隻看不見的手 不應是政府

立法院財政委員會12日邀請財政部、金管會兩位首長,報告公股銀行對頂新集團的債權保障措施、以及對該集團持有台北金融大樓公司(即「台北101」)股權所採取的策略。民意機構至今仍關切頂新集團的相關事。

日前,財政部協調公股與民股,促使頂新魏家退出台北101經營層,總經理暫由代表公股的董事長宋文琪兼任,宋董事長對媒體表示,「公股就是全民」,因此未來「不會盲目遵守」公股的指示。筆者甚表贊同,卻也感慨:這段談話原本即是公司治理的基本原則,竟能成為斗大的新聞標題? Read more

台缺信心 港欠耐心 陸需包容心

「龍」在中國古代表示皇帝,其隱含的意思是人民對政府的期待,就像「龍」一樣可以讓生活風調雨順、國泰民安。今日的兩岸三地,各有不同的政府體制,若以「龍」來比喻,台港陸政府的三條龍,有何不同?

在進入這個主題前,不妨先看一個故事。

有一隻力量強大的龍,有控制降雨的能力,人們奉他為神,還蓋了神龍之廟,終年香火不絕。每當久旱不雨,就拜託神龍降下甘霖。

然而,龍的力量雖大,卻不受人們控制,有時心情不好,會降下過多的雨水,引發洪患,讓百姓對龍的力量又愛又恨。就在一次次的水災之後,人們決定找來鎖鍊,一道又一道地把龍綁得動彈不得。終於,龍再也沒有為非作歹的能力了!

沒過多久,旱災引發了饑荒。人們才又走進龍廟,想拜託神龍降下雨水,龍看著人們,奄奄一息的說:「你看我這樣,還有降雨的能力嗎?」這時候,要請問讀者,如果是你,你會選擇鬆開神龍的鎖鍊嗎?

以龍比喻政府制度,顯然的,受縛的龍指的是民主政治、權力制衡之下的政府,較接近台灣;不羈的龍意喻的是一黨「領導」下的政府,較接近大陸。前者,有失能的危機,後者,有濫權的風險。而香港(澳門),在兩者之間。

每個人有自己的答案,而我的選擇是,受縛的神龍。

民主制度的層層制衡,固然限制了政府為善與為惡的能力,但其更本質的意義是,民主不但是「人民作主」,也是「人民負責」。在每次選舉的抉擇之後,人民終將體認到,最根本應該要為台灣表現負責的人,就是自己。

如果把近幾年大陸的經濟表現與台灣來對比,的確,台灣是不如大陸的。如果再比較兩岸人民對政治的滿意度,我相信,恐怕大陸人民對政治的滿意度也會高於台灣人民對政府的滿意度。

但是,我選擇台灣政治制度的理由很簡單。

第一個,套句經典的廣告詞。經濟成長的「價值」多少?2兆、3兆還是10兆?但「自由的空氣」:無價。台灣的政府雖然有失能的危機,但仍是我們一票票選出來的。政府能力雖然備受批評,但台灣在弱勢保護、濫權防止、自由權利伸張等,都不斷在進步中。

第二個,雖然新聞上的台灣充滿混亂與喧鬧,好像每一天都是世界末日,但如果關掉電視、收起報紙,你會發現台灣有非常寧靜安和的一面。不是至善至美,但確實有很多微小的善良與幸福在生活中處處存在。這是為什麼,在不羈的龍與受縛的龍選一,筆者寧選受縛的龍。

準於這樣的選擇,台灣、香港與大陸,應要有三個「心」體認。

台灣要對自己的政治制度有信心、香港在追求政治制度的改革要有耐心、大陸對於政治改革的倡議要有包容心。

先談台灣的信心,台灣民主發展遇到的問題,都必須靠民主品質的提升來改善。民主沒有特效藥,民主的後果,都能透過民主來矯正,這不容易,所以需要堅定的信心去促成。

再談香港的耐心,筆者支持香港追求民主的努力,但需要更多的耐心,特別是,不要讓「爭民主」的努力,變成「反中國」的情緒,因為爭民主就算大陸民眾未必會聲援,但至少會以「沉默的方式支持」。但如果變為「反中國」,那就是將這些沉默支持逼到對立面。

最後,談大陸的包容心。經濟發展,的確不可缺,有時也會是個膨脹的泡沫,終有到頂的時候,現在,經濟的果實,是維持政權最重要的正當性基礎,但這種正當性基礎,看來是過渡性的,是替代性的。當經濟發展遇到頓挫時,維繫政權的正當性基礎在哪裡呢?這個問題,也許現在還不會發生,但明天?10年後呢?面對這幾乎必到的未來,大陸方面,就應該要對各種政治制度改革的倡議擁有包容心,因為,那意謂著,從現在開始,就試著去找出、理出未來治理國家(黨大或憲大?)的正當性權源。

如果,大陸希望兩岸朝合甚至統的方向前進,一國兩制,最多只有過渡性的功能,甚至,從香港現狀來看,其過渡性功能的維持,也愈來愈勉強。

要合甚至要統,只有一種永續發展的可能,就是「一國良制」。實施一個普用於三地的好制度,用這個好制度,吸引大家願意成為「一國人」。(作者為法學教授、律師)

【2014/11/03 中國時報 1031103】