龙的魔药 喝或不喝?

  九合一选举结果,不到10天即将揭晓,倘若国民党在这次选举中失败,必将被解读为马总统与国民党的两岸路线与经济政策的否决。已经卡关的服贸、货贸与自由经济示范区条例更无望过关,这一点,是所谓“经济选民”,在这一场“地方选举”投票时,不能不考虑的因素之一。
  放在选民面对的选择,将不只是张三、李四个别市长候选人的能力的对比,也包括对国家发展方向的选择。简言之,这中间差不多就是二种风险的选择,国民党忧的是“经济边缘化的风险”,而民进党忧的是“主体性丧失的风险”。
  副作用发作前恐先丧命
  那下一个问题是,要相信那一边的忧心呢?让我从一个寓言故事谈起。
  众龙在竞技场争斗。生死存亡悬于一战。
  闪电龙在上场前,龙战士给了他一瓶加强战斗力的魔药。
  闪电龙将魔药推开,对龙战士说:“我知道这瓶药可以增强战斗力,但听说可能有副作用,我不吃这种可能有副作用的药。”
  龙战士向着竞技场环场一指,包括烈火龙、毒雾龙、寒冰龙、钢铁龙……每一条参加竞技场的龙都在喝魔药。
  龙战士说:“是的,这药可能有副作用,但当竞技场的每一条龙都喝了魔药而你不喝,你还不用等到魔药的副作用发作,你就会在竞技场上被杀死。”
  这个寓言,是我感慨于318学运对民主的冲击,在我最近和罗智强先生发表的新书《受缚的神龙》里面的一个寓言。透过这个寓言,我想点出3个层次的方向选择问题。
  全球化或反全球化?挺服贸或反服贸?重成长还是重分配?
  首先,全球化不会没有副作用,例如贫富差距一部分的因素即与全球化有关。这就是魔龙寓言要说的,当我们的贸易对手都在喝全球化这瓶魔药时,高度仰赖自由贸易的台湾,喝不喝全球化这瓶魔药?如果不喝,很可能还没等副作用发作,台湾就被韩国等对手击倒。
  同样,台湾该不该和中国大陆签服贸与货贸?在野党想绕过中国大陆,来减少对中国大陆经济依赖的程度,降低了经济依赖,也就可以阻绝未来政治依赖的风险。但当全世界的国家都争相“直进”中国大陆这个世界市场与世界工厂,喝这瓶与中国大陆加深经贸关系的“魔药”时。台湾不想承受依赖中国大陆经济的副作用,而选择不喝这瓶“魔药”,就不可能不付出台湾贸易竞争力下降的代价。这也是为什么台湾各方对即将上路的中韩FTA如此忧心的缘故。
  第三,则是成长与分配之争。一部分人认为两岸深化经济关系,也许会带来经济成长,但这样的经济成长,其果实被少数人寡占,台湾大多数的民众并未享受。例如,两岸这些年虽然持续的交流发展,关系亦趋紧密,但贫富差距的扩大、年轻人的低起薪、节节攀升的房价等等,都从结果论“印证”,两岸关系改善的“红利”,被少数人,特别是经济的上层或政治的权贵占取,这种“成长”,不但对人民来说无益,甚至是不公平的有害。
  这样的论据,在感性上,是非常强而有说服力的。
  但麻烦的地方在于,从理性上来说,“成长”不一定带来绝对合理而公平的“分配”,但如果没有成长或者是负成长,经济的饼缩小,那么再公平的“分配”也恐怕是“缩小的分配”,一个缩小中的分配,往往不公平感反而会更深。
  选民都有义务好好思考
  这又回到魔龙寓言,就算“成长”是有副作用的魔药,为了避开“缩小的分配”,你选择喝还是不喝?
  最后,这一场九合一的选择,名为地方选举,实际上对国家发展方向却必将产生关键性与决定性的影响。有副作用的魔药已在选民的手上,喝还是不喝?攸关的是国家发展的大方向,是国家领导人和选民都有义务好好思考的。(作者陈长文为法学教授、律师)  

2014/11/21 – [ 中国时报/时论广场/A18
  【2014/11/21 中国时报 1031121】

让县市长选举=服贸信任投票

马总统在四年前的ECFA辩论时,曾经比喻“别人已经上操场了,台湾还在绑鞋带”。可惜的是,如今台湾绑好了鞋带,却忽然在跑道上停下来沉思,中韩FTA的签订,证明韩国又超前了台湾一圈。

回顾台湾签署FTA的历史,所有非邦交国的签订,例如台纽、台星FTA都是在ECFA协议之后,可惜的是,又因为服贸的瘫痪,而让其他FTA谈判停滞不前。台湾的走向世界,必须得到对岸的至少不杯葛,这是台湾人民不愿看到的情况,却也是我们无法改变的现实。

服贸,已经躺在立院二年,所谓的“反黑箱”已经证明只是托词。在野党持续的瘫痪议事、占领主席台,丝毫没有一丝“透明审查”的企图,就足以显示了反对者就是要实质上阻止服贸的通过,再影响到后续的货贸。

马总统说,希望在他任内会完成服贸、货贸,这是一句好话,也是一句空话。笔者想要请问马总统:“你如何做到?”人民为了要国民党“完全执政、完全负责”,于是让国民党同时拥有行政权和国会多数,但国民党现在的表现,像个“多数党”吗?

请问马总统,在剩下的任期,如何解决在野党的杯葛议事?难道就靠几句言语的呼吁,就能期待在野党忽然大发善心,自动缴械?

服贸的僵局,在于欠缺最新民意的测量管道。在万般无奈下,要解决这样的僵局,笔者认为应慎重考虑,以年底县市长大选的总得票,作为对服贸的信任投票。国民党的立场是通过服贸,民进党的作为是以占领主席台杯葛服贸,笔者建请马总统公开宣布,让县市长选举,成为对服贸的信任投票,也就是说:“如果国民党的县市长总得票高于民进党,那么选后行政院就依法将服贸协议视为行政命令自动生效,无须再经国会审议通过”。

相对地,如果国民党总得票低于民进党,那就表示民意的确反对服贸,则马政府就该承认自己的错误,将服贸与货贸议题留待下任总统处理。

可能的质疑是,服贸是中央议题,跟地方选举并不相关。美国前众议院议长欧尼尔曾说:“所有的政治都是地方政治”,去年民进党籍县市长曾经决议要联合起来,“行政抵制”服贸协议,就已表示服贸议题当然与地方首长有关。

真正无法厘清的是,县市首长选举有复数的考量因素,并不是只考量服贸,将选举结果作为对服贸的信任投票,是否完全准确?笔者承认,这是没有办法中的办法,但除非我们甘心让台湾的经济继续空转,人民继续对立,否则县市长选举,已经是最准确的民意温度计。

当然,如果马总统认为如此的宣示会不利国民党选情,就表示马总统自己都对服贸获得民意支持没有信心,那又有何正当性推动服贸?相反地,民进党认为民意反服贸,那么“县市长选举就是服贸的信任投票”等于是帮民进党助选,更无反对的理由。【陈长文╱法学教授、律师(台北市)】

【2014-11-18/联合报/A15版/民意论坛】

起诉喊价式求刑 易流民粹

检方起诉顶新食安案被告魏应充并具体求刑30年,近日亦就夜店杀警案起诉众多被告并请求“从重量刑”。其实,“起诉时具体求刑”不仅有违无罪推定,易形成社会“重罪预断”,且求刑与判刑结果落差,更将损司法信任度。检方则回应,食安风暴重伤台湾民心,且法无明文禁止;起诉时求刑,可展现政府打击不法的立场。

起诉时,检方该不该具体求刑或从重量刑?

在刑事诉讼三角架构中,代表国家发动刑罚权的检察官、申辩的被告,分别是“对等的当事人”。为落实刑事政策,检方有“妥适求刑”之义务,但不该在起诉时以未经充足量刑基础事实之调查而为“喊价式的求刑”。

起诉,是检方自认掌握犯罪事证已足,依刑诉法将载明“事实及证据、所犯法条”的起诉书,提交“第三方的法院”审判。接着,“定罪与否(犯罪事实)、如何量刑”两阶段的审理,都需由检察官负举证责任,经双方辩论,再由法官判决。

起诉不代表“有罪”,被告仍受无罪推定;此时的“犯罪事实、证据调查”仅凭检察官认定,尚未经审判严谨的攻防,有偏颇之高度可能。刑法第57条明定科刑时,应以行为人之责任为基础,审酌一切情状,以为科刑之标准。因此,量刑必须斟酌被告具体犯罪情节、所犯责任之严重程度,逐一审酌57条所例示之事由,具实详予清点,以充足应审酌之刑罚裁量事实。

以目前检察官的侦查实务,针对刑法第57条所例示的事由,调查了多少?又有何坚实的事实来求刑?此类起诉求刑,除了漫天喊价,满足一时人心之快,对于审判中量刑辩论之充实,又有何助益?如认为此类求刑既对于法院并无拘束力,而得任意为之,漫天喊价,未来则待被告与辩护人就地还钱,那么检察官岂非自贬身价?

19世纪刑事诉讼改革先锋Mittermaier曾言:“检察官应力求真实与正义,因为他知晓,显露他片面打击被告的狂热将减损他的效用与威信,他也知晓,只有公正合宜的刑罚才符合国家的利益。”漫天喊价式的求刑,显然不契合国家赋予检察官的神圣期许。何况,对此争议,立法者早已做出选择。

先入为主是人性弱点。为避免量刑资料影响法官认定犯罪事实之心证,立法院在民国92年已修改刑事诉讼法,区分“事实认定、量刑程序”两阶段。例如第288条“审判长就被告科刑资料之调查,应于前项事实讯问后行之”;第289条,在言词辩论终结前“审判长应予当事人就科刑范围表示意见之机会。”均指明检方求刑时点并非起诉时。

此外,司法实务长期重“定罪”轻“量刑”,量刑欠缺完善制度,妥当性遭受质疑。司法院亦已参考外国的量刑制度,着手建立量刑数据库等机制。

在刑诉法的上开脉络下,检察官与其在起诉时急于求刑,不如落实法庭量刑程序,在审判中扮演妥适求刑的角色:

首先,检方求刑,须兼顾多重目的,落实刑事法政策,诸如:为被害人发声、维护公益并吓阻犯罪、被告更生矫治及防止再犯。

其次,检方应蒐集被告所有量刑审酌之资料,将抽象的刑法第57条各款量刑事由(犯罪动机、手段、造成损害、行为人品行、犯后态度)具体化,详细说明求刑何以从重或从轻。

继而,透过量刑辩论过程,由法官、检察官、辩护人充分辩论,避免量刑偏失于主观情绪、流于空洞或民粹情绪。

综上,求刑之妥适时点,应是“法庭事实审言词辩论终结前”,此时事实认定、证据调查、攻击防御已近完结,法官已掌握事实及两造立场,心证不致受不当影响;且诉讼资料充分,才能进行实质量刑辩论,更能保障人权、增加人民对司法信心。

但修法逾10年,检方却有法不依,监察院于两年前已发函纠正。尽管法务部也连续两次要求检方“起诉时不得具体求刑”,检察官仍我自为之(尤其是重大瞩目案件)。

起诉时求刑,虽可暂时满足人心的情感宣泄,成就检察官正义形象,却斲伤法治国原则。一个成熟社会不应也不需以此做安慰剂。逆势引导社会情感迈向进步的法治文明发展并不容易,却是检察官为所当为的方向,也才能成就检察官的尊贵。

(作者为法学教授、律师)

                                                                                                         【2014/11/17 中国时报 1031117】

市场那只看不见的手 不应是政府

立法院财政委员会12日邀请财政部、金管会两位首长,报告公股银行对顶新集团的债权保障措施、以及对该集团持有台北金融大楼公司(即“台北101”)股权所采取的策略。民意机构至今仍关切顶新集团的相关事。

日前,财政部协调公股与民股,促使顶新魏家退出台北101经营层,总经理暂由代表公股的董事长宋文琪兼任,宋董事长对媒体表示,“公股就是全民”,因此未来“不会盲目遵守”公股的指示。笔者甚表赞同,却也感慨:这段谈话原本即是公司治理的基本原则,竟能成为斗大的新闻标题? Read more

台缺信心 港欠耐心 陆需包容心

“龙”在中国古代表示皇帝,其隐含的意思是人民对政府的期待,就像“龙”一样可以让生活风调雨顺、国泰民安。今日的两岸三地,各有不同的政府体制,若以“龙”来比喻,台港陆政府的三条龙,有何不同?

在进入这个主题前,不妨先看一个故事。

有一只力量强大的龙,有控制降雨的能力,人们奉他为神,还盖了神龙之庙,终年香火不绝。每当久旱不雨,就拜托神龙降下甘霖。

然而,龙的力量虽大,却不受人们控制,有时心情不好,会降下过多的雨水,引发洪患,让百姓对龙的力量又爱又恨。就在一次次的水灾之后,人们决定找来锁链,一道又一道地把龙绑得动弹不得。终于,龙再也没有为非作歹的能力了!

没过多久,旱灾引发了饥荒。人们才又走进龙庙,想拜托神龙降下雨水,龙看着人们,奄奄一息的说:“你看我这样,还有降雨的能力吗?”这时候,要请问读者,如果是你,你会选择松开神龙的锁链吗?

以龙比喻政府制度,显然的,受缚的龙指的是民主政治、权力制衡之下的政府,较接近台湾;不羁的龙意喻的是一党“领导”下的政府,较接近大陆。前者,有失能的危机,后者,有滥权的风险。而香港(澳门),在两者之间。

每个人有自己的答案,而我的选择是,受缚的神龙。

民主制度的层层制衡,固然限制了政府为善与为恶的能力,但其更本质的意义是,民主不但是“人民作主”,也是“人民负责”。在每次选举的抉择之后,人民终将体认到,最根本应该要为台湾表现负责的人,就是自己。

如果把近几年大陆的经济表现与台湾来对比,的确,台湾是不如大陆的。如果再比较两岸人民对政治的满意度,我相信,恐怕大陆人民对政治的满意度也会高于台湾人民对政府的满意度。

但是,我选择台湾政治制度的理由很简单。

第一个,套句经典的广告词。经济成长的“价值”多少?2兆、3兆还是10兆?但“自由的空气”:无价。台湾的政府虽然有失能的危机,但仍是我们一票票选出来的。政府能力虽然备受批评,但台湾在弱势保护、滥权防止、自由权利伸张等,都不断在进步中。

第二个,虽然新闻上的台湾充满混乱与喧闹,好像每一天都是世界末日,但如果关掉电视、收起报纸,你会发现台湾有非常宁静安和的一面。不是至善至美,但确实有很多微小的善良与幸福在生活中处处存在。这是为什么,在不羁的龙与受缚的龙选一,笔者宁选受缚的龙。

准于这样的选择,台湾、香港与大陆,应要有三个“心”体认。

台湾要对自己的政治制度有信心、香港在追求政治制度的改革要有耐心、大陆对于政治改革的倡议要有包容心。

先谈台湾的信心,台湾民主发展遇到的问题,都必须靠民主品质的提升来改善。民主没有特效药,民主的后果,都能透过民主来矫正,这不容易,所以需要坚定的信心去促成。

再谈香港的耐心,笔者支持香港追求民主的努力,但需要更多的耐心,特别是,不要让“争民主”的努力,变成“反中国”的情绪,因为争民主就算大陆民众未必会声援,但至少会以“沉默的方式支持”。但如果变为“反中国”,那就是将这些沉默支持逼到对立面。

最后,谈大陆的包容心。经济发展,的确不可缺,有时也会是个膨胀的泡沫,终有到顶的时候,现在,经济的果实,是维持政权最重要的正当性基础,但这种正当性基础,看来是过渡性的,是替代性的。当经济发展遇到顿挫时,维系政权的正当性基础在哪里呢?这个问题,也许现在还不会发生,但明天?10年后呢?面对这几乎必到的未来,大陆方面,就应该要对各种政治制度改革的倡议拥有包容心,因为,那意谓著,从现在开始,就试着去找出、理出未来治理国家(党大或宪大?)的正当性权源。

如果,大陆希望两岸朝合甚至统的方向前进,一国两制,最多只有过渡性的功能,甚至,从香港现状来看,其过渡性功能的维持,也愈来愈勉强。

要合甚至要统,只有一种永续发展的可能,就是“一国良制”。实施一个普用于三地的好制度,用这个好制度,吸引大家愿意成为“一国人”。(作者为法学教授、律师)

【2014/11/03 中国时报 1031103】