是职责非泄密 马英九如何证“比干之心”

蓝营纷声援马 绿委︰让司法发挥
前总统马英九遭北检起诉。(中时报系记者郭吉铨摄)

2013年立法院朝野领袖涉嫌司法关说,衍生案外案。一是民进党立院总召柯建铭自诉马英九,二是民进党前发言人告发马泄密。北检14日起诉马英九,笔者认为这个起诉过度限缩总统的决策形成空间,谨抛砖引玉,盼供法院参考。

首先,起诉书第一页,就直指马因施政无法贯彻,遂以司法关说案意图撤销王金平之党籍,使其丧失立法院长职位。检方拿“政坛传闻”来推测“犯意”,显失允当。

其次,北检认事用法未充分考量国政实务。例如,检方说:马、江既可一天内更换法务部长,即无连夜召见江、罗讨论曾勇夫去留之必要性,足见马当晚获悉王、柯等人涉关说情事后立即泄密予江、罗之举,非单纯为处理阁员之政治责任云云。-但不正是因为马三人先讨论判断成立关说,才能在一天内劝说法务部长辞职吗?检方立场有“倒果为因”之嫌。

检方起诉书写得认真,但其中的臆测、部分逻辑令人费解,亦未持平呈现有利被告的论点。笔者认为上述两案,马皆不该成罪。

(一)泄密罪的指控,是指马“被动”听取检察总长黄世铭报告关说案后,咨商行政院长江宜桦、总统府副秘书长罗智强。

黄因侦知部长涉嫌关说,不宜向部长报告,故越级向马报告。由于马确信黄总长所言“案件已刑事侦结(司法关说并无刑责)、仅构成行政不法”,亦即法务部长、高检署检察长涉违反行政规范,立法院长、在野党团总召则涉嫌违反《立法委员行为法》。马认为江不仅是离黄层级最近的上级机关,对于下辖法务部长涉案等情,也当掌握资讯方能危机处理(如:阁员更换、开议在即的立法院与行政院关系)。所以不管马找江、罗咨商,或黄向江报告,都在此一行政层级的认知框架内。

其实,不论总长是否适宜向总统报告个案,当马总统“被”报告时,关说事证对马已成“既知事实”。此时,总统可以“将行政不法案件,行文相关单位依法处理”、“完全尊重检察独立而不作为”甚或“当作没听过”(不处理也是种处理);无论哪一选项,已预见政局动荡的总统都需决策:如何看待?如何处理?危机后续效应为何?以维护宪政之稳定。

因此,若检察官的见解过度限缩“总统向核心幕僚进行‘必要咨商’的空间”,身为“宪政机关”的总统将沦为进退维谷的“孤家寡人”,不易履行宪法职责。起诉书用《公务员服务法》而不用《刑事诉讼法》认定总统的守密义务,也是注意到总统这“地位特殊的公务员”不同于检察官的职务权限与需求,而划出相异的守密界线。法律上应容留总统足够空间以利治国,可惜北检起诉书未充分考量总统的宪政角色,做出有利的考虑。

既然是“必要咨商”,就必须让咨商对象知道“必要资讯”,始能进行。因此,总统“被动获悉”的“侦查中祕密”或“侦结祕密”,已是总统的既知事实,若又属“必要资讯”,就在总统处理国政所需的决策空间内,咨商核心幕僚显非泄密。

亦即,当马体认面临司法与宪政公信受重创的境况,仅在“最小限度内告知江、罗必要资讯”,本质上不应构成泄密。纵使外界质疑而将马的行为说成“政争”,也该是政治责任的追究,绝不能说马已逾越“决策形成空间”的刑事红线。

退万步言,假设“咨商”构成泄密,也因总统履行宪法职责所必要,在刑法评价应属“依法令之行为”而阻却违法。尤其遇上罕见的司法关说案,又因缺少“总统职权行使法”,使总统决策在具体法令上欠缺明确指引,导致马只得依照宪法忠诚义务的法理确信行事。

(二)“教唆泄密罪”是指控马“教唆”黄世铭向马补充说明、“教唆”黄向江宜桦报告。教唆犯的成立须具备“双重故意”,不仅要有“唤起他人犯意的故意”,也要有“使他人既遂特定犯罪的故意”。马请黄“补充说明”,也是期待检察总长依法独立判断后再合法说明(黄主观上也确信自己非泄密),因此身为总统的马自然也没有要让黄泄密的故意,不构成教唆泄密。

总之,检方在推断马的“主观意图”时,须一并注意有利及不利的证据,当存在很多条“意图线”(如:故意泄密/密谋政争 v. 履行职责/维护司法)可比对串起事证时,何以起诉书明显只做负面判断?

总统职权确如检方所述“不能无限上纲”,但笔者认为,检方是从(适用所有人的)各种一般法律按图索骥,却因我国无“总统职权行使法”、宪法也不够具体,而明显欠缺对总统宪政职责的“同理考虑”。若动辄以刑法相绳总统,未来总统如何能保有合理的决策空间?制度上人民又怎么期待总统有为有守?

历任总统与检察总长的多所互动都在元首的高度被尊重,从来都未被施以如此严苛的“检方”检验。而本事件罕见地涉及赤裸裸的司法关说,亦罕见地赤裸摊在阳光下。马英九面对误解与质疑,或许期盼总统府有类似“白宫录音带”的存证机制,来证明他忠于宪法而非泄密的“比干之心”。

借此机会,社会应不分蓝绿地省思,蔡总统也该从速制定“总统职权行使法”。更期待法院对这两案(同一事实)的判决,不僵滞在制度不足的过去,而宏观考虑宪政的未来,那么本事件对宪政的进步不啻是一贡献。

(陈长文/ 法学教授、律师)

【20170317 中国时报 1060317】

报纸纸本版〈总统需有合理的决策空间〉