给大陆宪改时刻的建言

大陆两会3月初开幕,将启动修宪工程。这是1949年以来,中共在大陆进行的(至少)第九次宪法的制定或修订。

本次修宪,二中全会确立“对宪法作部分修改、不作大改的原则”,笔者肯定此点。因为宪法是国家根本大法,任何法律不得与之牴触,有其权威与稳定性,不宜动辄就宪法所规范的国家根本制度或原则大幅修改。

肯定此点之余,笔者也要强调,维持宪法稳定性固然重要,但这并非代表宪法文本、宪法实践应一成不变。宪法是社会契约,随着社会快速变迁,既有的宪法条文可能早已脱离社会现实、或有保障不足之虞,自有与时俱进的必要。

相信中共中央也充分认识到这点,习近平主席才会在19大提出在“新时代”思想下,增加国监委,并主张落实人民对美好生活的要求。也才规划修宪,将“习近平主席的新时代中国特色社会主义思想”写入宪法。

基上,笔者提出以下观察与建言:

一、形式:党治机构“转轨”国家权力体系。

中央政府权力分工,是各国宪法规范重点之一,是为落实社会契约保障民权,所做的权力授权设计。这次修宪,从权力架构上,结合19大来看,有三重点。第一、成立“中央全面依法治国领导小组”,加强“对法治中国建设的统一领导”;第二,借此加强宪法实施和监督。第三、拟成立第五大国家机构“国家监察委员会”,除了人大之外,由原本的“一府两院”变更为“一府一委两院”。

从这三重点的背景,再回顾过去五年习近平主政过程,权力系统似有逐渐往国家权力机构转轨的迹象。这或许是政治及法制(法治)转型升级的摸石头过河过程,值得关注。

而对于司法权的角色与定位,与行政权、人大的互动关系,该独立或如何?大陆内部兴起有意义的辩论,也是外界对法制(法治)建设进程的关注焦点。

二、实质:人民美好六要求,应成为修宪轴线。

习近平19大报告坦然指出,社会的主要矛盾已转化为人民日益增长的美好生活需要,和不平衡不充分的发展之间的矛盾。并明确定义“美好生活”,“人民美好生活需要日益广泛,不仅对物质文化生活提出了更高要求,而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长。”

基此,将人民需要的“民主、法治、公平、正义、安全、环境”,在宪法的文本强化保障、在宪法的实践中彻底落实,应当要成为本次修宪的核心轴线。

三、衔接社会最大公约数,2项具体建言:

从19大二中全会确立的修宪原则,笔者以白话文“接地气”来理解、期待,修宪、行宪、释宪的原则,就是:应在社会最大公约数的基础上,解释和适用宪法、改进宪法内容与设计,更须积极亲炙宪法,时刻以宪法检验每项立法、行政举措和法院判决。

笔者抛砖引玉,想提出两点具体方向:

(一)人身自由保障强化,是宪法核心民权根本(中华人民共和国宪法第37条第2项)

人民权利保障,是宪法社会契约的核心与存在目的。美好生活的要求,无论是精神或物质面,一切都是“人身自由”宪法权利的充分保障为第一前提。

具体在规范上,最常见就是源自13世纪的“逮捕羁押/提审”制度。1947年经由跨政党协商出炉的《中华民国宪法》,第8条规定所设定的程序、引入提审制度,对“人身自由”保障已属周到。简言之,任何人被逮捕(任何形式剥夺人身自由)24小时内,非经法院审理后裁定羁押,就必须放人。无论刑事、行政等各种理由。机关超时、违法的,当事人或家属可请求法院24小时内追究。

易言之,公权力对“人身自由”的限制或剥夺,应遵循宪法严格标准、正当法律程序,即法官保留原则,由超然中立的“法院”,来进行“限制人身自由”的审查及准驳,避免由行政、执行机关自行决定、易生“球员兼裁判”弊端。台湾的司法院大法官就“人身自由”相关宪法解释,数量相当多,1971年戒严时期就有释字130号。这也是1966年《公民政治权利公约》的原则。

然而,比较两岸的法律规定,《中华人民共和国宪法》第37条第2项:“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”及其刑事诉讼法第93条前段:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。”相较于《中华民国宪法》第8条、刑事诉讼法第93条第2项前段的规定:“侦查中经检察官讯问后,认有羁押之必要者,应自拘提或逮捕之时起二十四小时内,以声请书叙明犯罪事实并所犯法条及证据与羁押之理由,备具缮本并检附卷宗及证物,声请该管法院羁押之。”

我们可以发现,大陆当局系统,似乎还未能完全体会“审检区分性质”的重要性。上揭法规的规范本旨虽皆系在保障公民人身自由不受侵犯,但与台湾规定的差别在于,大陆宪法明文允许得经“人民检察院”(而非仅限于法院)批准逮捕人民、限制人身自由,显见对于法院、检察院、公安的定位区别,仍须进一步厘清与调整。

尤其,习近平去年7月宣示“推进以‘审判为中心’的刑事诉讼制度改革。”之前说“要重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题。”近年也持续进行司法、检方素质的整队工作。

因此,这一问题,应是首要处窲、人民“最有感”的问题。因为在实务上,据学者估计,大陆的审(判决)前羁押率约达90%,检察官、公安都有权力“事实上羁押”,公安拘留可能长达37天,远超过24小时。这对人民的人身自由与司法辩护权影响极大、不稳定,相对也严重影响人民对公权力司法的信任感。

毕竟,审判采“控诉原则”,检方跟被告是对立两造,法院是第三方听审。虽然检察官比公安懂法律,但追诉犯罪者,难免“先入为主”,还是太挑战人性,更何况司法本质就是透过制度设计来建立“民众对公权力法制的信任,而不自力救济”,因此,羁押权宜修法回归专属法院,尤其应废除公安超过24小时的拘留权。台湾早期也曾激烈辩论,到了1995年大法官释字392号解释,宣告违宪,回归由中立角色的法院行使。

大陆当局1998年即签署《公民与政治权利国际公约》(以下简称公政公约),但迟至今仍未批准。第9条就规范人身自由应由法院保障、提审:“人人有权享有身体自由及人身安全。任何人不得无理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序,不得剥夺任何人之自由。”“任何人因逮捕或拘禁而被夺自由时,有权声请法院提审,以迅速决定其拘禁是否合法,如属非法,应即令释放。”

大陆国务院2017年12月发表《中国人权法治化保障的新进展》白皮书,其中第六点宣示要积极促进全球人权法治建设、认真履行国际人权义务,体现在中国已参加《经济社会文化权利国际公约》、《儿童权利公约》、《身心障碍者权利公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等26项国际人权公约,并正在积极为批准《公政公约》创造条件。

基于习近平在19大对“人民美好生活”定义的揭示。笔者有信心,大陆的社会与法制,早已有充分的条件与自信,来批准施行《公政公约》。依此,中共中央宜抓紧难得的宪法时刻、回应民心的最好时刻,责成人大修改大陆宪法第37条第2项。

(二)新时代下,制度与社会对司法权的角色期待

1. 司法、检察角色不只分工,更应各自独立

不过笔者真正想表达的,并不是中国大陆的宪法或法规够不够周全,而是期盼能以台湾往昔走过的法治经验作为借鉴、及早厘清“法院”和“检察院”两者角色的区别。

台湾经过数十年的努力,法治建设虽然仍有需要进步的空间,但已经从法制(to rule by law)迈向法治(the Rule of Law),回顾台湾法治发展历程:1948年宣布动员戡乱、1949年5月正式宣布戒严,而后蒋经国先生发现国际社会俨然视戒严为“martial law”,还被认为是“无法无天”(no law at all)或“军事统治”的状态,故于1987 年解除戒严。不过解严前的台湾确实曾有过一段法治黑暗期,人民的言论自由受箝制、“审判”与“检察”权力性质难分,直到解严前后,社会与公权力才逐渐回归宪法所规范的常轨。

中国大陆内部,近年来又一次兴起有意义的辩论:司法权的角色与定位,与行政权、人大的互动关系,该独立或如何?

类似激辩,台湾也发生过,是为他山之石。沿袭旧制规定,早期台湾高等法院以下各级法院,原隶属行政院的司法行政部。而实施“审检分隶”的契机,始于1960年大法官释字第86号意旨:宪法第77条所定司法院为国家最高司法机关,高等法院以下各级法院及分院应隶属于司法院。为了厘清司法权、行政权的分际,终于在1980年修改《司法院组织法》和《法院组织法》,各级法院改隶司法院监督;嗣于1997年修订宪法增修条文:“司法院所提出之年度司法概算,行政院不得删减”后,才正式使司法预算独立,不再受制于行政权的干预。1995年释字392号解释则宣告“刑事诉讼法规定检察官行使羁押权”违宪,羁押权适用宪法上法官保留原则,专属法院职权。

台湾的《法官法》规范,法官、检察官不得参与政党活动、入党。法务部长邱太三日前也表示,为避免人民对法官和检察官的职务混淆,决议把目前“OO法院检察署”的名衔“去法院化”,便于民众区分,也再次重申,中立审判的“法官”、与代表国家政府追诉犯罪的“检察官”,两者系“各自独立”行使职权的本质。

2.司法若不分担,宪法监督“事倍功难半”

笔者另想强调的是,如果中国大陆要贯彻宪法精神、落实宪政,除了修改宪法外,应该要多解释宪法、拥抱宪法。诚如习主席所言:“宪法的生命在于实施、宪法的权威也在于实施。要坚持不懈抓好宪法实施工作,把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平”,落实宪法是当务之急。

中国大陆近年硬件建设已有令人激赏的傲人成绩,但是软件建设(尤其在民主法治)相较之下则显苍白无力。提升“美好生活”,关键也在“全面落实宪法”。“依宪治国”是习主席关注焦点,如何对症下药的执行,更需要大陆各级机关“做中体会”实事求是。

全面落实宪法、做中学,就需“常态性监督”。18大、19大都强调“宪法监督”,就是要把宪法权利保障精神,落实到下层所有的法律与规范,让所有公务员、人民都在实践中感受宪法的尊严。

根据现行中国大陆宪法第67条的规定,只有全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法实施,不过并无明文规定人民法院不可以“适用宪法”?然而,笔者非常惊讶的是,事实上人大几乎从未针对宪法进行解释、实务上人民法院也仅有因2001年“齐玉苓案”,依山东省高级法院请求而引用宪法,这是大陆首次将“宪法司法化”的法律判决,遗憾的是,该号解释2008年被停止适用。

大陆法院之所以不愿意适用宪法,或许是担心侵犯人大常委会的权限而有所顾忌,但机关之间的顾忌牵制,其实正是法治国家所强调的权力分立和制衡机制(checks and balances)。即便现行宪法序言提及“一党领导”,在一党领导下的各个政府机关,例如法院或检察院之间,应无所谓大小之分(因为现行制度政府各部门都系接受党的领导),因此无论是修宪或解释宪法,应该都不会减损“一党领导”;反之,如将宪法束之高阁、备而不用,那么一部“与社会脱离、不被解释”的宪法,才会使人民对中共一党领导的信心产生动摇。

虽然大陆人大几乎从未针对宪法进行解释,仍有不少案件涉及宪法争议,例如2003年发生的“孙志刚事件”,因孙志刚在拘禁期间被收容所员工殴打致死,导致多名学者向全国人大常委会上书,要求对“收容遣送制度”进行违宪审查,进而引发社会对收容遣送制度的反思和抨击。后于2003年6月,由国务院总理温家宝签属国务院令,公布新法规《城市生活无著的流浪乞讨人员救助管理办法》、废除被指摘具有违宪疑义的收容遣送制度及原本的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。

另一宪法大事件为2009年11月的四川成都女业主“唐福珍事件”,她自焚抗议,想阻挠当局以“违章建筑”理由强制暴力拆迁楼房,引发各界呼吁启动违宪审查机制,嗣于2011年废止了《城市房屋拆迁管理条例》。

但是,社会的变迁,若法律与政府机构跟不上宪法精神,而导致每一次废止有违宪疑义的法律,都得先付出这样庞大的民众代价、社会成本、人民对公权力信任度的流失,这样未免代价太大,也容易引发国家社会的动荡不安。

因此,相信应该有足够的智慧与制度设计,来主动改善,简言之,就是主动在社会最大公约数的基础上,解释和适用宪法、改进宪法内容与设计,更须积极亲炙宪法,时刻以宪法检验每项立法和行政举措。2014年大陆当局推出“国家宪法日”,设计公务员向宪法宣誓制度,2018大陆当局确立修宪之际,当然也应一并系统考虑十八大四中全会的“健全宪法实施和监督制度”课题。

如前所述,宪法监督的内涵,具体是落实到下层法规的应用,极其广泛。如果只依靠人大常委会,监督的能量与范围必然万万不够。如果独立行使职权的司法,不分担监督角色,恐怕事倍而功难半。

回顾台湾的法治建设过程,负责解释宪法的司法院大法官,具有极大贡献,即使在1949年至1987年、这段长达38年的戒严期间里,大法官们仍作出了214则的宪法解释,解严过后又作成了545则,至今总共有761则大法官解释。各级法院也在审判中广泛引用、适用宪法(尤其行政诉讼)。

因此,笔者衷心认同大陆学者倡议的“人大常委会、法院”双轨宪法监督系统,即除了由人大解释宪法之外,人民法院也要多适用宪法、亲炙宪法,宪法既然没有明文规定人大是唯一适用、解释宪法的政府机关,人大就不该成为唯一适用、解释宪法却实际上又不适用、解释宪法的政府机关,否则即无法实现习主席“依宪法治国”的号召。习主席近年积极整理司法人员素质,应当就是在为落实宪法法律进行准备。现在,该是准备好的时候了。

笔者长期关心两岸法治进程、倡议“良制一国”,深感宪法、司法改革应呼应社会脉动、切实感受民众需求,始能建立良好制度。当两岸都愿意发展成熟文明的良好制度时,自得实现习近平主席所谓人民对美好生活的向往,而大陆当局首要做的,就是各级机关落实习主席的要求,认真看待宪法。追寻“良制一国”愿景之途,唯有正视宪法、宪法透过司法化与社会民情接轨,而成为活的宪法,否则无以为功。

(作者为海基会首任祕书长、法学教授)

2018年02月25日中国时报