是職責非洩密 馬英九如何證「比干之心」

藍營紛聲援馬 綠委︰讓司法發揮
前總統馬英九遭北檢起訴。(中時報系記者郭吉銓攝)

2013年立法院朝野領袖涉嫌司法關說,衍生案外案。一是民進黨立院總召柯建銘自訴馬英九,二是民進黨前發言人告發馬洩密。北檢14日起訴馬英九,筆者認為這個起訴過度限縮總統的決策形成空間,謹拋磚引玉,盼供法院參考。

首先,起訴書第一頁,就直指馬因施政無法貫徹,遂以司法關說案意圖撤銷王金平之黨籍,使其喪失立法院長職位。檢方拿「政壇傳聞」來推測「犯意」,顯失允當。

其次,北檢認事用法未充分考量國政實務。例如,檢方說:馬、江既可一天內更換法務部長,即無連夜召見江、羅討論曾勇夫去留之必要性,足見馬當晚獲悉王、柯等人涉關說情事後立即洩密予江、羅之舉,非單純為處理閣員之政治責任云云。-但不正是因為馬三人先討論判斷成立關說,才能在一天內勸說法務部長辭職嗎?檢方立場有「倒果為因」之嫌。

檢方起訴書寫得認真,但其中的臆測、部分邏輯令人費解,亦未持平呈現有利被告的論點。筆者認為上述兩案,馬皆不該成罪。

(一)洩密罪的指控,是指馬「被動」聽取檢察總長黃世銘報告關說案後,諮商行政院長江宜樺、總統府副秘書長羅智強。

黃因偵知部長涉嫌關說,不宜向部長報告,故越級向馬報告。由於馬確信黃總長所言「案件已刑事偵結(司法關說並無刑責)、僅構成行政不法」,亦即法務部長、高檢署檢察長涉違反行政規範,立法院長、在野黨團總召則涉嫌違反《立法委員行為法》。馬認為江不僅是離黃層級最近的上級機關,對於下轄法務部長涉案等情,也當掌握資訊方能危機處理(如:閣員更換、開議在即的立法院與行政院關係)。所以不管馬找江、羅諮商,或黃向江報告,都在此一行政層級的認知框架內。

其實,不論總長是否適宜向總統報告個案,當馬總統「被」報告時,關說事證對馬已成「既知事實」。此時,總統可以「將行政不法案件,行文相關單位依法處理」、「完全尊重檢察獨立而不作為」甚或「當作沒聽過」(不處理也是種處理);無論哪一選項,已預見政局動盪的總統都需決策:如何看待?如何處理?危機後續效應為何?以維護憲政之穩定。

因此,若檢察官的見解過度限縮「總統向核心幕僚進行『必要諮商』的空間」,身為「憲政機關」的總統將淪為進退維谷的「孤家寡人」,不易履行憲法職責。起訴書用《公務員服務法》而不用《刑事訴訟法》認定總統的守密義務,也是注意到總統這「地位特殊的公務員」不同於檢察官的職務權限與需求,而劃出相異的守密界線。法律上應容留總統足夠空間以利治國,可惜北檢起訴書未充分考量總統的憲政角色,做出有利的考慮。

既然是「必要諮商」,就必須讓諮商對象知道「必要資訊」,始能進行。因此,總統「被動獲悉」的「偵查中祕密」或「偵結祕密」,已是總統的既知事實,若又屬「必要資訊」,就在總統處理國政所需的決策空間內,諮商核心幕僚顯非洩密。

亦即,當馬體認面臨司法與憲政公信受重創的境況,僅在「最小限度內告知江、羅必要資訊」,本質上不應構成洩密。縱使外界質疑而將馬的行為說成「政爭」,也該是政治責任的追究,絕不能說馬已逾越「決策形成空間」的刑事紅線。

退萬步言,假設「諮商」構成洩密,也因總統履行憲法職責所必要,在刑法評價應屬「依法令之行為」而阻卻違法。尤其遇上罕見的司法關說案,又因缺少「總統職權行使法」,使總統決策在具體法令上欠缺明確指引,導致馬只得依照憲法忠誠義務的法理確信行事。

(二)「教唆洩密罪」是指控馬「教唆」黃世銘向馬補充說明、「教唆」黃向江宜樺報告。教唆犯的成立須具備「雙重故意」,不僅要有「喚起他人犯意的故意」,也要有「使他人既遂特定犯罪的故意」。馬請黃「補充說明」,也是期待檢察總長依法獨立判斷後再合法說明(黃主觀上也確信自己非洩密),因此身為總統的馬自然也沒有要讓黃洩密的故意,不構成教唆洩密。

總之,檢方在推斷馬的「主觀意圖」時,須一併注意有利及不利的證據,當存在很多條「意圖線」(如:故意洩密/密謀政爭 v. 履行職責/維護司法)可比對串起事證時,何以起訴書明顯只做負面判斷?

總統職權確如檢方所述「不能無限上綱」,但筆者認為,檢方是從(適用所有人的)各種一般法律按圖索驥,卻因我國無「總統職權行使法」、憲法也不夠具體,而明顯欠缺對總統憲政職責的「同理考慮」。若動輒以刑法相繩總統,未來總統如何能保有合理的決策空間?制度上人民又怎麼期待總統有為有守?

歷任總統與檢察總長的多所互動都在元首的高度被尊重,從來都未被施以如此嚴苛的「檢方」檢驗。而本事件罕見地涉及赤裸裸的司法關說,亦罕見地赤裸攤在陽光下。馬英九面對誤解與質疑,或許期盼總統府有類似「白宮錄音帶」的存證機制,來證明他忠於憲法而非洩密的「比干之心」。

藉此機會,社會應不分藍綠地省思,蔡總統也該從速制定「總統職權行使法」。更期待法院對這兩案(同一事實)的判決,不僵滯在制度不足的過去,而宏觀考慮憲政的未來,那麼本事件對憲政的進步不啻是一貢獻。

(陳長文/ 法學教授、律師)

【20170317 中國時報 1060317】

報紙紙本版〈總統需有合理的決策空間〉