給大陸憲改時刻的建言

大陸兩會3月初開幕,將啟動修憲工程。這是1949年以來,中共在大陸進行的(至少)第九次憲法的制定或修訂。

本次修憲,二中全會確立「對憲法作部分修改、不作大改的原則」,筆者肯定此點。因為憲法是國家根本大法,任何法律不得與之牴觸,有其權威與穩定性,不宜動輒就憲法所規範的國家根本制度或原則大幅修改。

肯定此點之餘,筆者也要強調,維持憲法穩定性固然重要,但這並非代表憲法文本、憲法實踐應一成不變。憲法是社會契約,隨著社會快速變遷,既有的憲法條文可能早已脫離社會現實、或有保障不足之虞,自有與時俱進的必要。

相信中共中央也充分認識到這點,習近平主席才會在19大提出在「新時代」思想下,增加國監委,並主張落實人民對美好生活的要求。也才規劃修憲,將「習近平主席的新時代中國特色社會主義思想」寫入憲法。

基上,筆者提出以下觀察與建言:

一、形式:黨治機構「轉軌」國家權力體系。

中央政府權力分工,是各國憲法規範重點之一,是為落實社會契約保障民權,所做的權力授權設計。這次修憲,從權力架構上,結合19大來看,有三重點。第一、成立「中央全面依法治國領導小組」,加強「對法治中國建設的統一領導」;第二,藉此加強憲法實施和監督。第三、擬成立第五大國家機構「國家監察委員會」,除了人大之外,由原本的「一府兩院」變更為「一府一委兩院」。

從這三重點的背景,再回顧過去五年習近平主政過程,權力系統似有逐漸往國家權力機構轉軌的跡象。這或許是政治及法制(法治)轉型升級的摸石頭過河過程,值得關注。

而對於司法權的角色與定位,與行政權、人大的互動關係,該獨立或如何?大陸內部興起有意義的辯論,也是外界對法制(法治)建設進程的關注焦點。

二、實質:人民美好六要求,應成為修憲軸線。

習近平19大報告坦然指出,社會的主要矛盾已轉化為人民日益增長的美好生活需要,和不平衡不充分的發展之間的矛盾。並明確定義「美好生活」,「人民美好生活需要日益廣泛,不僅對物質文化生活提出了更高要求,而且在民主、法治、公平、正義、安全、環境等方面的要求日益增長。」

基此,將人民需要的「民主、法治、公平、正義、安全、環境」,在憲法的文本強化保障、在憲法的實踐中徹底落實,應當要成為本次修憲的核心軸線。

三、銜接社會最大公約數,2項具體建言:

從19大二中全會確立的修憲原則,筆者以白話文「接地氣」來理解、期待,修憲、行憲、釋憲的原則,就是:應在社會最大公約數的基礎上,解釋和適用憲法、改進憲法內容與設計,更須積極親炙憲法,時刻以憲法檢驗每項立法、行政舉措和法院判決。

筆者拋磚引玉,想提出兩點具體方向:

(一)人身自由保障強化,是憲法核心民權根本(中華人民共和國憲法第37條第2項)

人民權利保障,是憲法社會契約的核心與存在目的。美好生活的要求,無論是精神或物質面,一切都是「人身自由」憲法權利的充分保障為第一前提。

具體在規範上,最常見就是源自13世紀的「逮捕羈押/提審」制度。1947年經由跨政黨協商出爐的《中華民國憲法》,第8條規定所設定的程序、引入提審制度,對「人身自由」保障已屬周到。簡言之,任何人被逮捕(任何形式剝奪人身自由)24小時內,非經法院審理後裁定羈押,就必須放人。無論刑事、行政等各種理由。機關超時、違法的,當事人或家屬可請求法院24小時內追究。

易言之,公權力對「人身自由」的限制或剝奪,應遵循憲法嚴格標準、正當法律程序,即法官保留原則,由超然中立的「法院」,來進行「限制人身自由」的審查及准駁,避免由行政、執行機關自行決定、易生「球員兼裁判」弊端。台灣的司法院大法官就「人身自由」相關憲法解釋,數量相當多,1971年戒嚴時期就有釋字130號。這也是1966年《公民政治權利公約》的原則。

然而,比較兩岸的法律規定,《中華人民共和國憲法》第37條第2項:「任何公民,非經人民檢察院批准或者決定或者人民法院決定,並由公安機關執行,不受逮捕。」及其刑事訴訟法第93條前段:「犯罪嫌疑人、被告人被逮捕後,人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。」相較於《中華民國憲法》第8條、刑事訴訟法第93條第2項前段的規定:「偵查中經檢察官訊問後,認有羈押之必要者,應自拘提或逮捕之時起二十四小時內,以聲請書敘明犯罪事實並所犯法條及證據與羈押之理由,備具繕本並檢附卷宗及證物,聲請該管法院羈押之。」

我們可以發現,大陸當局系統,似乎還未能完全體會「審檢區分性質」的重要性。上揭法規的規範本旨雖皆係在保障公民人身自由不受侵犯,但與臺灣規定的差別在於,大陸憲法明文允許得經「人民檢察院」(而非僅限於法院)批准逮捕人民、限制人身自由,顯見對於法院、檢察院、公安的定位區別,仍須進一步釐清與調整。

尤其,習近平去年7月宣示「推進以『審判為中心』的刑事訴訟制度改革。」之前說「要重點解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題。」近年也持續進行司法、檢方素質的整隊工作。

因此,這一問題,應是首要處窲、人民「最有感」的問題。因為在實務上,據學者估計,大陸的審(判決)前羈押率約達90%,檢察官、公安都有權力「事實上羈押」,公安拘留可能長達37天,遠超過24小時。這對人民的人身自由與司法辯護權影響極大、不穩定,相對也嚴重影響人民對公權力司法的信任感。

畢竟,審判採「控訴原則」,檢方跟被告是對立兩造,法院是第三方聽審。雖然檢察官比公安懂法律,但追訴犯罪者,難免「先入為主」,還是太挑戰人性,更何況司法本質就是透過制度設計來建立「民眾對公權力法制的信任,而不自力救濟」,因此,羈押權宜修法回歸專屬法院,尤其應廢除公安超過24小時的拘留權。台灣早期也曾激烈辯論,到了1995年大法官釋字392號解釋,宣告違憲,回歸由中立角色的法院行使。

大陸當局1998年即簽署《公民與政治權利國際公約》(以下簡稱公政公約),但遲至今仍未批准。第9條就規範人身自由應由法院保障、提審:「人人有權享有身體自由及人身安全。任何人不得無理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序,不得剝奪任何人之自由。」「任何人因逮捕或拘禁而被奪自由時,有權聲請法院提審,以迅速決定其拘禁是否合法,如屬非法,應即令釋放。」

大陸國務院2017年12月發表《中國人權法治化保障的新進展》白皮書,其中第六點宣示要積極促進全球人權法治建設、認真履行國際人權義務,體現在中國已參加《經濟社會文化權利國際公約》、《兒童權利公約》、《身心障礙者權利公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》等26項國際人權公約,並正在積極為批准《公政公約》創造條件。

基於習近平在19大對「人民美好生活」定義的揭示。筆者有信心,大陸的社會與法制,早已有充分的條件與自信,來批准施行《公政公約》。依此,中共中央宜抓緊難得的憲法時刻、回應民心的最好時刻,責成人大修改大陸憲法第37條第2項。

(二)新時代下,制度與社會對司法權的角色期待

1. 司法、檢察角色不只分工,更應各自獨立

不過筆者真正想表達的,並不是中國大陸的憲法或法規夠不夠周全,而是期盼能以臺灣往昔走過的法治經驗作為借鑑、及早釐清「法院」和「檢察院」兩者角色的區別。

台灣經過數十年的努力,法治建設雖然仍有需要進步的空間,但已經從法制(to rule by law)邁向法治(the Rule of Law),回顧臺灣法治發展歷程:1948年宣布動員戡亂、1949年5月正式宣布戒嚴,而後蔣經國先生發現國際社會儼然視戒嚴為「martial law」,還被認為是「無法無天」(no law at all)或「軍事統治」的狀態,故於1987 年解除戒嚴。不過解嚴前的臺灣確實曾有過一段法治黑暗期,人民的言論自由受箝制、「審判」與「檢察」權力性質難分,直到解嚴前後,社會與公權力才逐漸回歸憲法所規範的常軌。

中國大陸內部,近年來又一次興起有意義的辯論:司法權的角色與定位,與行政權、人大的互動關係,該獨立或如何?

類似激辯,台灣也發生過,是為他山之石。沿襲舊制規定,早期臺灣高等法院以下各級法院,原隸屬行政院的司法行政部。而實施「審檢分隸」的契機,始於1960年大法官釋字第86號意旨:憲法第77條所定司法院為國家最高司法機關,高等法院以下各級法院及分院應隸屬於司法院。為了釐清司法權、行政權的分際,終於在1980年修改《司法院組織法》和《法院組織法》,各級法院改隸司法院監督;嗣於1997年修訂憲法增修條文:「司法院所提出之年度司法概算,行政院不得刪減」後,才正式使司法預算獨立,不再受制於行政權的干預。1995年釋字392號解釋則宣告「刑事訴訟法規定檢察官行使羈押權」違憲,羈押權適用憲法上法官保留原則,專屬法院職權。

台灣的《法官法》規範,法官、檢察官不得參與政黨活動、入黨。法務部長邱太三日前也表示,為避免人民對法官和檢察官的職務混淆,決議把目前「OO法院檢察署」的名銜「去法院化」,便於民眾區分,也再次重申,中立審判的「法官」、與代表國家政府追訴犯罪的「檢察官」,兩者係「各自獨立」行使職權的本質。

2.司法若不分擔,憲法監督「事倍功難半」

筆者另想強調的是,如果中國大陸要貫徹憲法精神、落實憲政,除了修改憲法外,應該要多解釋憲法、擁抱憲法。誠如習主席所言:「憲法的生命在於實施、憲法的權威也在於實施。要堅持不懈抓好憲法實施工作,把全面貫徹實施憲法提高到一個新水平」,落實憲法是當務之急。

中國大陸近年硬體建設已有令人激賞的傲人成績,但是軟體建設(尤其在民主法治)相較之下則顯蒼白無力。提升「美好生活」,關鍵也在「全面落實憲法」。「依憲治國」是習主席關注焦點,如何對症下藥的執行,更需要大陸各級機關「做中體會」實事求是。

全面落實憲法、做中學,就需「常態性監督」。18大、19大都強調「憲法監督」,就是要把憲法權利保障精神,落實到下層所有的法律與規範,讓所有公務員、人民都在實踐中感受憲法的尊嚴。

根據現行中國大陸憲法第67條的規定,只有全國人大常委會有權解釋憲法、監督憲法實施,不過並無明文規定人民法院不可以「適用憲法」?然而,筆者非常驚訝的是,事實上人大幾乎從未針對憲法進行解釋、實務上人民法院也僅有因2001年「齊玉苓案」,依山東省高級法院請求而引用憲法,這是大陸首次將「憲法司法化」的法律判決,遺憾的是,該號解釋2008年被停止適用。

大陸法院之所以不願意適用憲法,或許是擔心侵犯人大常委會的權限而有所顧忌,但機關之間的顧忌牽制,其實正是法治國家所強調的權力分立和制衡機制(checks and balances)。即便現行憲法序言提及「一黨領導」,在一黨領導下的各個政府機關,例如法院或檢察院之間,應無所謂大小之分(因為現行制度政府各部門都係接受黨的領導),因此無論是修憲或解釋憲法,應該都不會減損「一黨領導」;反之,如將憲法束之高閣、備而不用,那麼一部「與社會脫離、不被解釋」的憲法,才會使人民對中共一黨領導的信心產生動搖。

雖然大陸人大幾乎從未針對憲法進行解釋,仍有不少案件涉及憲法爭議,例如2003年發生的「孫志剛事件」,因孫志剛在拘禁期間被收容所員工毆打致死,導致多名學者向全國人大常委會上書,要求對「收容遣送制度」進行違憲審查,進而引發社會對收容遣送制度的反思和抨擊。後於2003年6月,由國務院總理溫家寶簽屬國務院令,公布新法規《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》、廢除被指摘具有違憲疑義的收容遣送制度及原本的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。

另一憲法大事件為2009年11月的四川成都女業主「唐福珍事件」,她自焚抗議,想阻撓當局以「違章建築」理由強制暴力拆遷樓房,引發各界呼籲啟動違憲審查機制,嗣於2011年廢止了《城市房屋拆遷管理條例》。

但是,社會的變遷,若法律與政府機構跟不上憲法精神,而導致每一次廢止有違憲疑義的法律,都得先付出這樣龐大的民眾代價、社會成本、人民對公權力信任度的流失,這樣未免代價太大,也容易引發國家社會的動盪不安。

因此,相信應該有足夠的智慧與制度設計,來主動改善,簡言之,就是主動在社會最大公約數的基礎上,解釋和適用憲法、改進憲法內容與設計,更須積極親炙憲法,時刻以憲法檢驗每項立法和行政舉措。2014年大陸當局推出「國家憲法日」,設計公務員向憲法宣誓制度,2018大陸當局確立修憲之際,當然也應一併系統考慮十八大四中全會的「健全憲法實施和監督制度」課題。

如前所述,憲法監督的內涵,具體是落實到下層法規的應用,極其廣泛。如果只依靠人大常委會,監督的能量與範圍必然萬萬不夠。如果獨立行使職權的司法,不分擔監督角色,恐怕事倍而功難半。

回顧台灣的法治建設過程,負責解釋憲法的司法院大法官,具有極大貢獻,即使在1949年至1987年、這段長達38年的戒嚴期間裡,大法官們仍作出了214則的憲法解釋,解嚴過後又作成了545則,至今總共有761則大法官解釋。各級法院也在審判中廣泛引用、適用憲法(尤其行政訴訟)。

因此,筆者衷心認同大陸學者倡議的「人大常委會、法院」雙軌憲法監督系統,即除了由人大解釋憲法之外,人民法院也要多適用憲法、親炙憲法,憲法既然沒有明文規定人大是唯一適用、解釋憲法的政府機關,人大就不該成為唯一適用、解釋憲法卻實際上又不適用、解釋憲法的政府機關,否則即無法實現習主席「依憲法治國」的號召。習主席近年積極整理司法人員素質,應當就是在為落實憲法法律進行準備。現在,該是準備好的時候了。

筆者長期關心兩岸法治進程、倡議「良制一國」,深感憲法、司法改革應呼應社會脈動、切實感受民眾需求,始能建立良好制度。當兩岸都願意發展成熟文明的良好制度時,自得實現習近平主席所謂人民對美好生活的嚮往,而大陸當局首要做的,就是各級機關落實習主席的要求,認真看待憲法。追尋「良制一國」願景之途,唯有正視憲法、憲法透過司法化與社會民情接軌,而成為活的憲法,否則無以為功。

(作者為海基會首任祕書長、法學教授)

2018年02月25日中國時報