前總統馬英九被控洩密案，台北地院一審判決無罪，無論讀者是否贊同結果，判決理由具憲政高度的創新思考，值得肯定。
判決主要理由有二：第一，「馬教唆黃世銘向江宜樺洩密」的指控，台北地檢署不足以證明教唆洩密的意圖與意思表示。此部分無罪，不令人意外。除了筆者3月投書〈北檢四論據推不出權鬥犯意〉；資深媒體人夏珍更為文直言「起訴書『羅織』完備，最大的敗筆是以『權鬥』動機為論罪基礎」。第二，「馬口頭告知江、羅二人」雖符合洩密的構成要件，但總統得依憲法44條「權限爭議處理權」阻卻違法。
北檢3月起訴馬之後，筆者和政論家王健壯的投書都點出總統在國政上需要合理決策空間，否則制度上人民如何期待總統有為有守？亦即，本起訴案涉及「總統行使職權空間恐遭過度限縮」的挑戰。由於我國無「總統職權行使法」、憲法也不夠具體，而明顯欠缺對總統憲政職責的「同理考慮」；從而，總統決策在具體法令上欠缺明確指引，只得依憲法忠誠義務的法理確信行事，但卻陷入違法爭議。
對此，法界人士曾提兩方向思考：一方向是以總統履行憲法義務為由（憲法法理或靈活解釋憲法第44條）阻卻違法。另一方向是行政權範疇，認為總統具行政特權及解密權限，或「檢察總長具行政權色彩」而得向總統報告，就像陳水扁前總統曾接受前總長吳英昭的報告。
一審法官選擇適用憲法第44條，認為「（司法關說案已屬）行政、立法聯合侵害司法獨立性的違憲行為，…行政、立法二院間互動恐造成憲政體制運作之空前危機，…對此院與院間之重大爭議，被告作為國家元首，負有捍衛憲法尊嚴與國家安定之責任，勢必依憲法及增修條文賦予之職責處理」。值得探討的是，第44條所稱「院與院間之爭執」，學界在解釋上傾向「限於政治性質之爭議」。法官則認為「當即包含法律上爭議或事實上之爭執，更非限於已經發生各執己見、相互杯葛之紛爭，潛在、可能發生之爭議自當包含其中」。
學界與法官見解是否有矛盾？筆者以為並不影響本案判決結果，原因有二：一是本案事實在憲政高度融合政治、法律等多元因素，難明確切割。二是，即便排除第44條，仍可依據「憲法法理」阻卻違法。
不過，可能有學者擔心：法官對第44條見解，會否導致總統擴權或其他負作用？筆者不擔心，即便總統介入協調「潛在、可預見的糾紛」，五院院長仍可本於獨立職權拒絕接受。
綜觀本案兩造攻防過程、判決理由，都涉及憲政高度的新思考。那麼，進一步要追問的是：對於已定讞的黃世銘洩密案，是否有重新檢視的必要？
試想，如果前總長黃世銘沒有向總統報告，總統就無從行使憲法第44條「權限爭議處理權」。總長基於捍衛司法獨立、察知院際爭議而向總統報告，即便構成洩密，可否依據第44條或憲法法理，「間接」為黃阻卻違法？
基上，筆者有兩項建議：第一，呼籲顏大和檢察總長為黃世銘提起非常上訴；第二，立法院應從速制訂「總統職權行使法」。
（作者為法學教授、律師）
