器識先於法律,讓律師成為尊貴的職業─我對律師的期許

        今天會議的主題雖然是中國律師事務所的經濟基礎與社會作用,但是,律師事務所只是律師工作的載體之一,我們都知道,廣大的中國律師群體在中國的歷史上,從沒有受到如此巨大的關注,也可能沒有像現在一樣的機運,會以律師的身分在中國的整體發展上,具有舉足輕重的地位。因此,今天中國的律師受到關注的可能並不是他們的經濟狀況或者是社會作用而已,更多的是中國的律師對於未來中國的法治發展究竟應該或者能夠扮演什麼樣的角色?很榮幸,在此我能以浙江大學光華法學院教授委員會主席以及在臺灣擔任教授/律師逾卅年的身分受邀致詞,光華法學院標舉「專業典範與社會公義」作為創院的理念,其中的核心之一,就是跟律師這個執行法律、以法律為業的群體有關。我非常願意以今天的主題:「器識優於法律,讓律師成為尊貴的職業」,做為我對律師的期許並表達我對大會所有與會人員以及其他律師同業、未來所有的法律人的一個深切的願望,也期許未來法學院(當然包括光華法學院)所培育的所有學子都能相互勉勵,共同致力於中國的法治建設與公義社會的志業。

一、Archibald Cox與Elliot Richardson-法律人的典範

在法律人中,我最敬佩與推崇的人是誰?我的答案是:已故的美國前司法部長理察森。讓我們來看這位哈佛法律人的故事。理察森就讀高中時,同學問將來想做什麼,他說:「從政」(politics)。因為他覺得:「若能秉持良知奉行,政治是最難的藝術,也是最尊貴的職業。」(If pursued conscientiously – politics is the most difficult of the arts and the noblest of professions.)(這句話放在臺灣(或大陸?),大概會被認為是反諷吧。)理察森是如何實踐他所謂尊貴的政治?他歷練各種政治職務,在尼克森總統任內當過衛生教育福利部長、國防部長,複又由尼克森任命為司法部長,正當他攀上政治生涯高峰時,卻選擇從峰頂走下。因為當「政治」與「尊貴」不能並存時,他選擇後者。

七○年代水門案爆發,擔任司法部長的理察森,為昭公信,任命他的哈佛大學老師、素負清譽的考克斯擔任特別檢察官調查尼克森總統。考克斯鍥而不捨追查,令尼克森十分惱火,下令理察森將考克斯免職。理察森拒絕,並遞出辭呈。嗣後尼克森要求司法部副部長拉克爾薛斯免職考克斯,副部長也不從而遭免職,最後由司法部第三號人物鮑克代理司法部長職務簽署了解職令,考克斯去職,這事件美國史稱「星期六大屠殺」。這事件被列入美國史冊,考克斯並被譽為「國家的良心」。

其實,在水門案爆發當下,情況與目前的臺灣十分類似,一群律師、法律人當家治國,卻治出了美國歷史上最大的醜聞弊案,讓當時的美國人民對律師性格深感痛惡,「律師」二字有如過街老鼠,讓法律人抬不起頭。還好,還有像考克斯這樣的法學家(律師)、像理察森這樣的法律政治家,挽回了法律人的面子。其後,美國律師公會痛定思痛,為了扭轉法律人、律師形象,推行一系列改革措施,包括重訂專業行為典範(類似律師倫理),並要求全國法學院將之列為必修課,方慢慢重建人民對法律人的信心[1][2]。

我想用這個故事,作為今天演講的一個楔子。

二、從法學院到執業律師

(1)律例之辯[2][3]:法學院的教育目的在服務人民

一個法律學府教育是否成功,不在於它教出多少達官顯要,而在於它教出了多少能抗拒「達官顯要」誘惑,堅守正義、不屈不撓的法律人典範。[3][4]惟律不足以成社會,重視人性、重視經驗、重視實用、重視整個法律文化的傳承與積累,慎始於先,或許才是最基本的功課。

一直在思考:我過去在臺灣所受大陸法系的教育方法,以教科書為主的,對年輕人、剛進入法學院的年輕人到底有多少意義?除了博聞強記之外,這樣的方式可以培養多少真正獨立思考的靈魂?和我法律系畢業後美國所受的教育與此有何不同?我想,美國他們沒有本科的法學教育外,重視案例、重視經驗、重視解決問題的思考能力,重視不同意見的思辯過程,是最大的差異所在。

我認為律師正是這樣一個角色。在倫理的規範下,依照法律解決當事人的問題,同時對當前的法律體系提出疑義。例如在臺灣最近發生的例子,關於繼承人(包括未成年子女)因為沒有在期限內辦理拋棄繼承或者限定繼承(大陸有繼承法,依規定繼承人以所繼承之財產為限負其責任,被繼承人之遺產必須先清償債務後,所餘財產才可以繼承,因此,比較不會發生類似臺灣的情況。臺灣現行的繼承法規定,繼承是一種概括繼承,不管是債權或債務,通通都歸繼承人,如果是年幼的小孩,也是由那個年幼的小孩繼承債務)竟然無限制的繼承了被繼承人的債務;這樣的法律規定或者實務運作,都充滿了對人性可能的誤解以及法律精神的扭曲,如果僅僅遵照現行法律,而不加思考辯證,提出質疑(繼承人的知識水準等),那麼法律訓練的目的何在?法律又如何能夠表彰正義?可能的話,上述對於既有的法律規定的思辯與訓練,如果提早運用到法學教育,佐以必要的課程設計與實習的機會,我相信對於今後的法學教育應該會有很大的影響。我們不能讓學子們太晚發現「原來社會的真實情況跟教科書說的很不一樣」,教科書是輔助、不是主要。要從案例中逐一的尋找、追問法律的道理,通往法律應有的道路。

(2)法學教授與律師:尊貴的邊界-有所為和有所不為

我擔任法學教授,已經超過三十五年。從早期社會對教授的認知與對律師角色的看法的不同,我可以深深感受律師只是一種職業,並不高貴。起碼在一般社會大眾心理,確實是比不上教授的。這或許是中國傳統觀念裏的「萬般皆下品,唯有讀書高」的陰影在作祟。我自己就曾在報紙上投稿,注明自己是一個法學教授,是以法學教授的身份寫作,但是因為編輯知道我是理律法律事務所的所長和執行長,還是將我的身份改為律師,或許我心中的那把尺也經常有所動搖吧。

今日的社會,情況也許跟以前有所不同,但對我而言,我還是不禁好奇:律師應該如何自我認知?如此認知的原因何在?律師如何可能成為尊貴的象徵?

就像剛剛所提的考克斯與理察森的故事,我認為律師應該隨時提醒自己:不做什麼跟要做什麼同樣重要。要做什麼可以是一種高尚的、理想的抱負;但是,不做什麼、在什麼時候不做什麼,卻也是非常重要。考克斯跟理察森都曾經很積極的做了些什麼,不論是教書或者進入政府部門推動與司法相關的工作,他們都盡到法律人所能盡的職責;同時,在歷史關鍵時刻,他們卻也都一本初衷,根據良心、根據法律的信仰、根據對正義的堅持,選擇不做什麼,鐘鼎山林,我認為他們都顯露出一種法律人的高貴形象,同樣值得尊敬。

(3)義利之爭[4][5](義利並重還是貴義賤利[5][6]):法律人如何慎始?

最近常聽到年輕的學子進法學院的一個主要原因是:賺錢。這頗讓我詫異。因為,這樣的誘因似乎在我以前進入法學院之前所未曾有過的。我或許不至於樂觀到認為進法學院,就跟進入一個慈善團體一樣,與社會的經濟脈動完全脫節。不過,我倒認為法律經常與所處社會的發展情況相連結。它確實是一個足以餬口的行業,如果連這個都做不到,又為什麼會有人要念法律?但是,如果以為念了法律就可以致富,那麼真實情況恐怕會讓人大失所望。除了少數例外,臺灣今年的個人平均薪資排名,新進律師只排在第21位,比一般上班族還不如。

面對真實的情況,法律人的自我定位就變得非常重要。假如可以不用正義或利益這麼嚴肅的劃分,我們要問的是:法學院要教給學子什麼?希望這些學子將來可以以什麼樣的角色或訓練,在社會上扮演什麼樣的角色?藉此反推回來,思考所謂的義利之辨,才有意義。也才比較能夠知其所以然的掌握法律真正的價值所在,那就是:獨立思考、理性分析、務實解決問題並在一定程度上符合正義的要求。

或許有人質疑律師是一個以犧牲倫理賺錢的行業,但是為包括壞人在內的人辯護如果就是律師的倫理所在,那麼是否可以說:「這正是我的倫理──替被控犯罪的人辯護,無論我是否相信他們可能是清白或有罪的」?這是律師無可逃避之問題、也是律師很容易受到的責難。律師更接近是魔鬼代言人。一般人不理解律師負有更宏觀的制度保障義務,也就是確保「每一名被告──無論是否有罪、討不討人喜歡」,都應得到積極的辯護。但是,我也瞭解,律師不應該以此為道德上的藉口,而沒有任何掙扎。從另一個角度觀察,律師或許是唯一一種可以將法律、法律的精神主動推向社會的職業,他的角色比政府、教授、其他團體更重要,因為他有法律專業的背景與訓練,這種角色表現在對社會不公義事件的發聲與關切、對於弱勢群體的援助與權益爭取、對法律的辯證、論述的社會教育上,是再正確不過的。

在律師以其執業謀生的同時,適當的以上述方法扮演其社會角色,平衡兩者,是否可算是比較正確的角色認知起點?舉例言之,如果明知當事人思想有錯、違背法律的規範與精神,還要一直配合嗎?還是要適當的引導當事人,在不違反律師律師倫理要求的情況下?律師與政府官員、法官、檢察官、公安等等有過去某種關係,要如何處理或運用這種關係?完全不接觸?還是要用什麼樣的態度?或者讓「關係」成為真理對話、解決問題的一種高尚的美德?恐怕也是存乎一己之間,卻是值得律師同業共同思考的。

(4)律師性格之真相:律師執業應有的全觀容貌

這些年,我常陷入一種矛盾情緒。一方面,深以當了四十年的法律人為榮;但另一方面,由於在臺灣部分法律人在社會上表現不佳,特別是若干擔當國家領導的法律人,不僅拿不出政績,甚至公然毀法,使得法律人受到社會強大的責難,對此,則讓我感到萬分羞恥。為了解開這個矛盾心結,我不斷地思考[1][7]。希望找出原因,進而改善。

律師由於代表當事人利益,固然必須支持當事人的主張,但在支持的過程中,不但要瞭解當事人主張中立論堅強的部分,為了法律上防禦的目的,律師也要瞭解當事人立論、主張中不夠堅實的地方,不能昧於事實。

因此,在律師的養成過程中,「全觀」是一個重要能力,也就是律師必須洞悉是非、明曉損益,這樣的訓練對於治理國事,是有幫助的,因為擁有了「全觀」,才能做出精確、正確的判斷。

這樣的「全觀」由於二個因素,並不會在律師為當事人辯護的過程中「全部」表現出來,一則,基於律師倫理,律師會傾向不揭露對當事人不利的部分;二則,以訴訟為例,司法制度寓含了一種「平衡設計」,這平衡設計的大意是,當事人雙方皆有代其維護權益的律師,各別律師被賦予的資訊任務,就是維護己方當事人與指出對方當事人主張的弱處。當兩造律師都盡責地擔任這「各自片面」的資訊任務時,「平衡設計」所要達到的「充分揭露兩造一切的有利與不利」,以利法官或仲裁者裁判,這個資訊正義就于焉達成。

換言之,若律師在辯護表現上的片面色彩,其目的要創造的不是從單一方律師角度的半面正義,而是要透過兩造辯詰,也就是結合二個半面正義,以追求「全面的正義」。

當然,二個半面加起來等於全面,這個假設並非百分之百正確,律師也有能力良窳之分,這能力上的差別,就可能使其中一個半面侵蝕另一個半面,而使得全面正義的達成出現瑕疵,但這是所有「兩造辯護系統」都必有的先天瑕疵。

根據以上對律師性格的描述,我想就不難瞭解為什麼法學院的教育除了培養專業能力、樹立專業典範外,還要有更深層的社會正義的追求。專業使得法律的論證可以讓真理愈辯愈明;而社會正義的認知與涵養,更可以使律師全觀的思維得以應用於社會,為社會全體衡量各種利弊。

三、律師的執業挑戰

(1)律師倫理[1][1]與社會觀瞻:

中國大陸積極的依據法律與實際情況,期望能為律師的執業劃定一條的界線,也就是通常所說的律師倫理規範。目前大陸法治發展迅速,律師行業可以說很「火紅」。如果能夠藉此機會,將律師的執業界線堅定的加以厘清,對未來律師在中國法治建設的貢獻,一定不可限量。

我衷心期待法學院對這項課題能夠發揮引頭人的作用,從法學教育開始紮根,培養新一代的法律人成為令人尊敬的法律人,以身為法律人為傲。

有人曾將政治比喻為羅馬的盲目神祇墨丘利(Murcury),墨丘利雖是羅馬神話中跑得最快的神,但因為失去眼睛,卻永遠跑不到目的地,而教育改變人雖然慢但卻徹底,就算得花100年也得去做。我認為,法律倫理是重中之重,就算是用一百年的時間,也要去做。只是,就中國發展的要求而言,我們必須竭盡全力的加倍努力。

(2)律師如何參與社會?

當前的法學教育,至少有三個缺失值得關注:

一、     缺乏典範,甚至充斥著負面的典範;

二、     法學教師把知識與實踐切割開來;

三、     考試主義的貽害。

就像上述的未成年人繼承的案例,不管你是一個律師或者法官,甚至一般的民眾,當你知道一個年幼的孩子,在以前父母親去世的時後,不懂得法律的規定直到有一天突然間發現,原來自己已經繼承了父母親的一切債務,從此人生變得大不相同,因為,他已經在起跑點上背負了他無法、也不能承擔的債務,如果你是律師/法官/債權人會怎麼反應?如果這樣的法律,違反了我們對於公平、正義的認知有最基本的法律ABC,但卻不見在有大學教《民法繼承篇》的教授站出來強烈批判,原因便在於這些法律教授只關心「課堂教授的知識」,但法律有無被尊重、落實、踐踏、扭曲,則毫不在意。更糟糕的是,法學教授無動於衷的冷漠會傳染給學生,當學生看到老師對黃鐘毀棄、瓦釜雷鳴的亂象無動於衷,學生們會以為冷漠沒什麼可恥、噤聲沒什麼不對,鄉願縱容法律人扭曲法律是很正常的事。(所幸上述案例終於引起一位承辦法官的注意,並且透過判決加以糾正,目前正積極推動修法)。

不當隱匿的允諾者 – 「正如,一片葉不會枯黃,如果沒有整株樹的默許, 同樣的,沒有你們大家隱藏著的惡念,犯錯的人也不會犯錯。」黎巴嫩哲學家紀伯倫(Kahli Gibran)的詩句,說明會讓人覺得驕傲的法律人,乃是不鄉願的法律人,會讓人氣餒的法律人,就是鄉願的法律人。「大多數的法律人一定覺得很無辜,那些主政的法律人又不是我,我自己行正坐穩,憑什麼要與這些人一起背罵名。」我必須承認以前我也不會如此不平,但最後我終於明白,這些差勁的法律人敢肆無忌憚地玩法毀法,敗壞法律人的名聲,就是因為人的師長、朋友、同學等其他法律人對他們的惡行噤聲不語,甘願做個「隱匿的允諾者」。

四、從尊貴的律師到尊貴的法律人──兼談檢察官、法官、政治家 

由於法律體系的複雜,社會環境的差異,在探討律師職業、對律師懷抱期望之餘,我們也應該要省思某些關鍵性的問題在作為規範性的法學之間要如何面對或處理?像權利或其他的「大話」真理。我個人認為,倫理,不管是東方或西方,都是以經驗主義為出發。有學者認為,道德的價值判斷和理性判斷的區別,在於“道德是非判斷在很大程度上是理性判斷,而道德之實踐則純屬價值判斷”。說到底,法律是一個關於真相、事實的辨析,然後賦予評價的過程。而事實是由證據顯示的,沒有證據就沒有事實。欠缺證據的一些行為或跡象,是不具有法律意義的;道德或倫理是在事實階段或者評價階段產生的?法律判斷是價值中立的嗎?顯然不是。

我們的社會欠缺法律文化的土壤。因為,法律如果不是僅僅象徵外在管制工具或意象的話,它必須在人們內在心理產生作用,這可能是基於宗教、家庭教養、或者一個傳承的過程。西方社會真正有這種法律脫離外在管制印象的時刻?應該是在什麼時候?還是一瞬之間而已?概念不容易被切割,更不易被定性。道德也是。法官的判決沒有顏色?檢察官辦案不分顏色?只有當事人有顏色?如果法官、檢察官心中真有顏色、立場的不同,甚至影響其審案、辦案的方向與作法,那麼,法官的顏色到底是什麼?檢察官的顏色究竟又如何?法律真正應該有顏色?法律的顏色又是什麼?法律是一個凹凸鏡?還是無塵室?我聽說在中國大陸不同的地方竟然有許多法院的法官因為貪瀆而被調查、羈押、審訊,我不禁納悶:這些有問題的法官、檢察官是否在薪資方面不足以溫飽?而一旦薪資、地位都受有保障之後,法官、檢察官在倫理上又應該何自處?衣食足而後知榮辱。沒有溫飽問題的法官,需要什麼樣的倫理?所有這些問題都非常值得我們一起省思。

以臺灣為例,在當前的臺灣已經走到法律人治理的地步,儘管成效不彰,卻也提供我們一面真實的借鏡;中國大陸幾年前可能有鑒於臺灣法律人治理的劣跡,而有「工程師治國比較好?還是法律人治國比較好?」的爭辯,我想要以前面所提的考克斯與理察森的小故事作為結語。倫理其實是一種分際?也是一種無形資產。法律制度就是一種無形資產。可能具有無限的價值,也可能被棄之如敝屣。對當權者來說,重要的是他要看到法律的這種無形資產的價值所在,知道要怎麼發揮他的作用。

五、結語:選擇什麼樣的法律人生? 

法律人所受的訓練是一種對於宏觀事理的發掘、邏輯的辯證,最重要的是,法律人對專業的堅持、社會公義的理念與行動,都是有助於公共事務的參與與治理的基礎。重要的關鍵在於:儘管法律人並不一定優於其他專業的人員,然而,在現代法治社會的背景下,卻仍有其優勢。法律人除了要以其法律的訓練,掌握公共事務治理的合理框架之外,責無旁貸的更要關懷社會、照顧弱勢、明辨是非、勇於務實論辯,學習參與式的民主程序,以蒼生百姓為懸念,有勇有謀的為維護社會公眾的利益而堅持與奮鬥。就此而言,法律人當國家領導人的時代,或許還是能創造屬於人民福祉的時代。深深的盼望在可預見的將來,在座中的某位優秀的律師可能就擔綱了國家社會的重責大任,或者為社會的改革做出巨大的貢獻,以此與所有兩岸的法律人共勉之!

 

陳長文, 浙江大學光華法學院 教授委員會主席, 杭州·2007年10月7日


 

國際律師論壇

中國律師事務所的經濟基礎與社會作用

法務市場實況的調查與分析

主辦單位:神戶大學“市場化社會法動態學研究中心”(CDAMS)

共辦單位:浙江大學光華法學院


 

[1][2] 陳長文,〈從哈佛法律人到台大法律人〉

[2][3] 俞江,傾聽保守者的聲音,律師文摘,第五卷。

[3][4] 2007年5月4日,在一年一度的五四青年節,溫家寶總理視察了中國人民大學,寄語人大法學院:要培養頂尖的人才。(中國人民大學新聞http://www.law.ruc.edu.cn/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=6771)

[4][5]先秦時代,中國有所謂「義利之辯」,而其中儒家講求「貴義賤利」,墨家講求「義利並重」,張之亮《墨攻》中的革離,似兼具儒墨二家思想,未能厘清儒墨之別,此或受到日本漫畫原著的影響。儒家講仁講義講禮,沿著一套有等差之別的親疏之論,其重視義、本乎仁心。哲學大師勞思光先生指出儒家「攝義歸仁」,「義」乃從「仁」心出發而來,行之正當、合理,而「仁」心之所有發端於孟子所說的「惻隱之心」。《論語‧裏仁》「君子喻于義,小人喻於利」,孟子亦言「未有仁而遺其親者也,未有義而後其君者也」,可見儒家對義與利的看法,明顯是貴義而賤利。與儒家同為當時顯學的墨家,針對儒家等差有別論,主張「兼相愛,交相利」,認為「義‧利也」的「義利合一」思想。所謂「王天下正諸侯者,彼其愛民謹忠,利民謹厚,忠信相連」墨家義利兼顧,並認為義與利當可合一。後期墨家更對「利」尤為看重,《墨子‧節用》「凡足以奉給民用則止,諸加費不加於民利者,聖不弗為」,甚至「利天下為之」,視「利」為人生取向。http://www.inmediahk.net/public/article?item_id=175092&group_id=193

[5][6] 孟子梁惠王篇。王曰:「叟,不遠千里而來,亦將有以利吾國乎?」孟子對曰:「王何必曰利,亦有仁義而已矣。」