壹、歷史回顧
今（2008）年 8 月北京奧運前夕，由於西藏獨立的騷動，引起西方國家 與媒體的關注，為中國百年來的盛事劃上一道陰影。箝制自由、壓抑言論的指 摘，夾雜著世界各地中國人民的普遍抗議，讓人們一時眼花撩亂，不知道孰是 孰非。
畫面拉回 1989 年天安門事件當時，很少人會相信那時候的中國會成為今天 的中國。京津冀、長江三角洲、珠江三角洲，甚至是西方邊陲的四川、武漢等 地，均有迅速的發展，其中主要都聚焦在已經沈寂甚久的經濟發展上，但同時 法治、這個近百年來苦心求索，卻不得其解的千古難題，也悄悄的在改變人們 的生活與態度。
中國在帝制結束、民國共和初起之後，跟隨著內戰、外患頻仍，不平等條 約桎梏中國人的心靈既深且遠。共產主義下的中國社會，階級與權力決定了法 律的邊緣地位。有很長一段時期，中國是處在沒有法治的狀態。嚴格講，中國 或許不是沒有法治，而是根本不用法律。共產黨在其《憲法》中確立一黨專政 的地位，脫離政府權力的規制，影響同樣非常重大。有個笑話：中國的非洲友 邦眼見中國經濟蓬勃發展，亟欲向中國取經，求其致勝之道。到了中南海，黨 的組織部門希望從《憲法》講起，於是敦請學者為這些非洲友人授課。但是，教授納悶了，「難道中國的經濟發展，是因為中國實施一黨專政？」。最後，學 者跳過《憲法》前言不論，直接從政府組織講起。
這樣的尷尬處境，具體而微的說明了中國的現況。
大陸法系習以為常的公法與私法的區分，如果曾經起過什麼作用的話，那 就是至少讓人們對於生活上的各種紛爭得以以私法解決；而對於政府部門的權 力，則要求應該符合公法的諸多原則，以為節制。但是，對中國大陸而言，或 許直到 1986 年《民法通則》的頒布施行，才勉強讓私權的保障，在中國開始萌 芽。而公法原則的落實，則依然顛仆前行。
真正的公法與私法的分治，猶待努力，誠如學者所說，欠缺法制傳統的 中國「兩千年來諸法合體，既無法律部門區分，更無公、私法劃分。清末丁韙 良侈譯萬國公法以後，公法與私法、實理公法、比較憲法等著譯蔚為大觀。清 末修律，北洋立憲，直至國民政府頒行六法全書，公法與私法劃分始告確立。 然志士有心，時勢無情。廢六法全書以後，中國也步蘇聯的後塵，取消公私法 劃分，以致法制崩壞，動亂迭起。歷經半世紀的滄桑歲月，法治國家已成人心 所向，大勢所趨，公法學也隨之生機重現。與國家法治化進程、私法繁榮的氣 象相比，公法研究仍顯先天不足，後天乏力。」（浙江大學公法與比較法研究所 《公法研究》編輯部）一語道盡中國法治的困境。
貳、立法補破網
中國的法治發展， 正像其經濟發展一樣， 有時也是呈現跳躍式的發展脈絡。1982 年9 月6 日，作為執政黨的中國共產黨在其第12 次全國代表大會通過新黨章，其中規定：「黨必須在憲法和法律的範圍內活動。」同年，此一精神寫入當年的《憲法》，1982 年12 月4 日的新《憲法》第5 條分別規定：「一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守《憲法》和法律。一切違反《憲法》和法律的行為，必須予以追究。」「任何組織或者個人都不得有超越《憲法》和法律的特權。」1997 年9 月12 日，江澤民在中國共
產黨第15 次全國代表大會上的報告進一步強調法治的意義，提出：「發展民主必須同健全法制緊密結合，實行依法治國。依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經 濟文化事業，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現社會主 義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因 領導人看法和注意力的改變而改變。依法治國，是黨領導人民治理國家的基本 方略，是發展社會主義市場經濟的客觀需要，是社會文明進步的重要標誌，是 國家長治久安的重要保障。」1999 年，九屆全國人大二次會議通過《憲法修正 案》第 13 條規定：第 5 條第 1 款增訂「中華人民共和國實行依法治國，建設社 會主義法治國家。」
上述修憲歷史雖然指出中國大陸邁向法治的蹣跚步履，但是，「法治國家」 的提出，絕非一勞永逸地排除法治道路上的障礙，頂多體現共產黨執政下的政 治權力本身的審慎反思與政治理念的調整與轉變。
中國在改革開放前，法律幾近空白。隨著 2002 年中國加入世界貿易組織， 加速法治的進程。
相對於民初國民政府為了廢除不平等條約才「不得已」引進「法制」觀念 的那一段歷史，中國入世的決定，使得法治開始成為人們熟悉、願意一探究竟 的話語。於是，因為這股外力的要求，中國的政府與民間普遍借力使力，認真 檢討過去的法律、制訂新法，討論司法審查、政府權力的限制等等，嘗試構建 完整的法律體系。然而，著力於立法，並不是法治之全部，因為光是有全新的 立法卻沒有立法背後所需的法律精神的基礎，法律還是起不了作用，儘管立法 確實是重新起程的法治之路別無選擇的途徑。
整個 20 世紀結束前的 10 年之內，可以說是中國大陸立法的高峰期，舉凡 《憲法》、民刑法、行政法以及其他與財政、金融、外貿、科技相關的法規、 命令，制訂、廢止、修正的實在多不勝舉。雖然有學者認為，徒具法律不足以 成事，殊難以一舉成為社會所恪守的有效規則，但是，光是如此這般的立法盛 事，讓人目不暇給，法律的軍容不可謂不壯大，愈來愈多人關心、運用法律解 決日常生活的問題。中國法治之路，日益從權力階層的「大話敘事」，變為貼近 現實的「個案解決」，依靠的就是一點一滴、落實法治理念與精神的力量。幸 也。
中國改革開放至今，儘管立法欣欣向榮，但是，行政、立法、司法三權分立制衡的鼎足之勢，尚未確立。共產黨一黨專政的事實不變，紅頭文件具有法 律、甚至高於法律的作用，仍然讓習慣於法治文明的西方先進國家嘖嘖稱奇。 中國大陸的法治發展遲早要解決一黨獨大、行政專擅的情況。當前公檢法（公 安、檢察官、法官）普遍受制於以黨領政的現實環境下，權力行使的腐敗現象 必然會造成中國進一步發展的阻礙，甚至成為法治進程的「瓶頸」所在。權力 使人腐化，絕對的權力使人絕對的腐化，這樣的千古定律，仍然是中國法治發 展過程需要時刻銘記在心的警語。
希臘神話有一位叫坦塔羅斯（Tantalus）的國王，因殺死兒子觸怒天神宙 斯，宙斯因此降下懲旨，令坦塔羅斯永生永世站在一塊搖搖欲墜的巨岩之下， 讓他時時刻刻感受到巨岩隨時會從他頭頂掉落的恐懼。筆者認為，中國的法治 發展，正需要以人民為主體，形成一塊又一塊的「坦塔羅斯之石」，讓那些以 黨、以權力為依靠的人，將手指遠離善惡交界之處，落實真正的法治精神。
參、從無法無天到渴望法治
在過去，沒有人認為中國大陸的司法是先進的；但是，同時，大概也沒有 人會否認現在的中國大陸司法環境確實正在改進之中。而且，有些地方確實改 變很大。視角的不同，自然會對相同或類似的情境產生不同的評價。筆者首先 要指出的是：中國大陸的法治已經是一個不可逆轉的時勢所趨，當政者幾乎不 可能以任何直接的方式使這股殷切需求法治的力量消退。不過，要注意的是， 對於法治發展漏洞的利用、甚至抗擊（例如貪污腐敗的習性）；對於模糊語言的 任意性與替代性的解釋（例如法律明確性的不足、行政恣意的常態）等，都是 法治建設與改革的消極影響。或許最重要的是，有關法治與市場經濟、落實民 主的辯證與巧妙的互動，更值得關注。
法律的目的在於實踐公義，很難想像法治也會有類似管理學上的「產業策 略」。法治的核心經常就是跟一個國家或社會的「正義戰略」是否能夠藉由法律 加以實現。中國大陸近年來，不斷有學者關注若干嚴重不符合一般人權標準的 中央與地方的行政措施與作為，提出批判，引導輿論，使法律作為實踐正義的 必要手段的重要性，逐漸吸引多數人的眼光與注意。
以臺灣蘇建和被判處死刑的案件為例，說實話，筆者對蘇案的案情細節並不清楚。假設：情節拉回 17 年前案發當天，有幾個人一起到吳銘漢夫婦家中作 案，其中一人或數人因為被害人抵抗，瘋狂揮刀，將人殺死，後來法醫以及鑑 識專家一致認定，吳銘漢夫婦死於某刀，手法極度兇殘，加上幾個人在案發後 的警方自白，「證實了」是由他們幹的。於是法官根據現行的刑事訴訟法，採信 自白、佐以兇刀上的指紋，並且駁斥兇手的辯解，於是定罪，判處死刑；死者 家屬因為有人為此付出代價而感到欣慰，國法昭彰，重現正義；兇手喊冤，認 為是被刑求逼供，才會自白。此外，別無「其他方法」證明自己並非兇手。其 他方法包括「不在場證明」、「沒有犯罪證據足以證明犯罪行為」、「其他法律正 義所要求的程序要件」等等。事情開始在一般人的認知與法律專業的判斷之間 拔河。除了上帝、涉案的幾個人良心以及死者之外，沒有別人知道「真相」。歷 次參與審理的幾十位法官，每個人都有心中的一幅正義的圖像，是法律的？還 是一般人的？筆者並不確定。但是，以判決結果而言，都是用法律「實現」了 一般人認為的正義。法律到底是正義的助力？還是阻力？法律能否表彰正義？ 用什麼方法？以前以為清楚的，突然之間又變成模糊了。
中國在過去幾年來，不斷有引人注意的冤錯假案出現，中國的司法當局也 一貫以死刑等重刑，作為回應社會關切的象徵。問題是：寧可錯殺一百，不願 縱放一個無辜的法律思維，是否能符合真正的法治思想？是否真能使法治臻於 開明，容有疑義。
筆者認為，姑且不論贊成死刑與否，死刑的啟用，在證據上，必須做到 「no doubt」，也就是「無疑」或者「別無其他可能」不是兇手幹的，才能依法剝 奪被告的生命。這樣的人權理念，是這麼毫無疑義的深植在每個學習法律的人 的心中。怎麼法官會不知道呢？法官不也是法律人嗎？猜忌並不是中國文化良 善的那一面，由法官所展現的猜忌的、趨勢的法律文化，更不應該成為中國文 化的一部分；如果法官在判決的那一刻心中有任何的疑慮，卻還能做成死刑的 判決，那麼該被審判的恐怕已經不是那個無力反抗的被告，而是做成判決本身 的法官了。因為，一個沒有寬容精神的法律文化，無法在既有的法律條文中找 尋寬容象徵的法律人，是一個不自由的人，一個被猜忌、被法條綁死的人，怎 麼有資格擔任審判的工作？又怎麼能宣稱他所做的判決要被人們所接受？而法 律的啟蒙運動，訴求的對象不正是這些執掌法律適用權力的人嗎？
中國渴望法治的心情，正逐漸隨著經濟的快速起飛，而有實質的變化。中國雖然人口眾多，但是心向法治，希望生命、財產安全得以受到法律充足保 障，每個人都是一樣的。
肆、法治的基石在教育、特別是法學教育
中國的法學教育蓬勃發展，粗略估計整個中國大陸至少有上百家以上的法 學院。法學教育正以前所未有的姿態，在中國社會引領風潮，並且廣受矚目。
有人曾經質疑：正義如何可能學習？甚或傳授？筆者認為，法學的教育絕 對不可能單單從所謂的法律內在邏輯就可以直接導出，而是必須從活生生的生 活故事才可能有一絲機會做到。
法律，如果不是指其背後所代表的社會正義，不可能等同正義。法律所提 供的解答，只能是法律的，但絕對不是正義本身。過分信仰法律的內在理性， 並且因此將法律等同正義或者認為法律可以導出正義的觀點，正是歐陸法系的 弊病之一，一種殘留理性至上觀點的法律遺緒。
中國從過去棄法律為蔽屣的環境，到現在以法律作為解決社會紛爭的良 方，時間可能不超過 20 幾年。然而，作為解藥的法律，是否真的可以滿足社會 各界的期待？
事實上，法律從未改變其容貌，既非創新、也非守舊，重要的是法律所 面臨的環境跟文化，以及適用法律的人，其中最重要的是法律人；跟公眾健康 有關的、跟公眾理性有關的、甚至是跟公眾道德有關的法律，幾乎都可以如是 觀。因此，關注中國的法治發展，就不可能不關注中國的法學教育。
法律就算不是社會病症的萬靈丹，當然也不應該成為破壞社會公正的瀉 藥，讓社會更虛弱、無力。
但是，法律從來也不能僅僅依靠被動的修改或者調整，就能夠完善。它需 要人們一種決心與意志，相信遵守法律會讓社會更好，起碼讓社會秩序更容易 被接受；法律不只是形式條文，而是倫理精神。
筆者常想：在中國，一個新的法學院可以跟所謂傳統的法學院有什麼不 同？是講授與案例的教學方法？教育理念？教授風格？要如何在各式各樣的法 學院風格中，樹立一個典範作用，帶領並且補充原來大陸法學教育體系的侷限 與格局？
應該怎麼做？
筆者認為，法學教育首重在法律專業倫理與社會公義的典範，那麼就要有 這方面的領導學者與課程設計，成為所有法學院的特色。但是這樣可能還不夠， 美國有些法學院對這方面的課程規劃至少占一定比重，有的接近 30％ -40％， 可見如果不在一開始新生進入法學院之時，就展現這樣的決心與作法，將來可 能更容易中途而廢，甚至無疾而終。或者，更糟糕的，誤入歧途，讓法律遺誤 終身。
標舉社會公義，那麼在法學教育中，如何灌輸公義？公義無法單從書本體 會，公義要實踐。這部分的課程，就應該更彈性、更有特色。比如國際組織領 導人、國際非政府組織幹部、國內各主要非營利組織的負責人等，都可以是教 授或前沿課題的引導人，好好做，完全有機會做出有別於其他學校的特色。
上述兩部分，應該獨立於一般法律教育（以國家頒布的法律教育政策為 主），進行自主之思考，否則看不出法學院的重要理念與未來的願景。相信這兩 部分如果做出特色，並堅持下去，一定是未來中國法學教育的重要標竿，一定 會起到引領的作用。
伍、結語—法治是中國的希望所繫
筆者想到以前義大利犯罪或審判心理學大師隆布羅梭的理論，在監獄裡， 你可以一看到怎樣的人，就知道他為什麼會犯罪、或者會犯什麼樣的罪。這是 另一種「以貌取人」，儘管 90％以上，可能正確。現代人的民主素養，有時候 就是建立在維護那 10％的人的權益，總不能因為一個人長的尖嘴猴腮，社會就 不給他機會，或讓他承擔因為他的長相的罪。只要看看許多白領犯罪的人的嘴 臉，我們就知道那種以相貌判斷人的成見，有多麼危險。但是，人為什麼還是 脫離不了這種偏見呢？如果研習法律的過程，就像探索自我的過程，那麼筆者 可以大膽的說：法律也是一種藝術，因為只有藝術可以探索自我。
中國的法治發展史，從來就不是一個快樂的、沒有障礙的歷程。中國在找 尋邁向 21 世紀的新定位，光是靠人口世界第一、經濟發展無可逆轉是不夠的。 中國或許可以有自己的銜接模式，將西方引以為常的權力制衡、司法公正放到 中國語境來處理，但是，以人民為依歸、落實保障人民權利的基本，終究是不能改變。
記得 1991 年時，筆者之一曾以海基會秘書長身分率團訪問大陸時，在大陸 民航機上，隨意翻閱人民日報，赫然看到一篇題為「法制：中國人的新觀念」 的文章。還記得引用許多提倡建立法律意識的小故事，其中一則是這樣的： 「村裡丟了一臺電視機，江西一個村子的村幹部捲起袖子便要挨戶搜查。一個 小學生出面制止：『法律規定只有司法機關才有權搜查，你們這麼做便是違法行 為。』」
這則故事，是真實的還是虛擬的無從得知，重點是，這篇登載在中共官方 媒體的文章，很明顯的想要把文章中的小學生，塑造成一個英雄典範，而這典 範的內涵則是「一個捍衛法律尊嚴，並知道運用法律保護自己權利的行為。」筆 者下機後，再找當天的人民日報準備帶回臺北卻遍尋不到這篇文章。最後才曉 得在飛機上看到的文章是刊載在人民日報的海外版上。
事隔 10 多年，筆者再造訪北京時，剛出機場的大馬路邊，立即看到一個大 型的看板，上面寫著「認真學習憲法」斗大的宣傳標語，這看板和筆者 10 多年 在人民日報海外版所看到的文章雖然表達的方式截然不同卻同樣的昭示著一中 國邁向法治社會的希望。
法制，對 15 年前的大陸而言，是個多麼強烈的詞彙，對 15 年後的今日大 陸而言，仍舊是一個努力追求的目標，而對於再 15 年後的大陸，它又會是什麼 呢？筆者對於中國的法治寄予厚望，也認為，唯有法治，才是中國的希望之所 繫，吾輩均應共勉之。
陳長文（Chen, Chamg-Ven） 法學教授 謝英士（Hsieh, Ying-Shih） 律師
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