據報載，元大集團創辦人馬志玲，因結構債案遭重判7年4個月，三審定讞，即將於8月5日發監執行；馬先生罹患嚴重的失智症，因無法自理生活，依靠家人照料勉維起居，如今將獨自入監服刑。筆者對身心障礙與失智者之處境、照料之不易，感受很深；不禁疑惑：馬先生的狀況，依法真的適合入監嗎？監獄行刑的目的可以有意義的達到嗎 ?
在法律世界裡，罪與罰是個永恆問題。
何為罪？為何罰？何以定罪？何以論罰？在在考驗著我們對法律的認識與情感。筆者認為，罪是對已為的不法之事的評價，罰是對有罪行為之有意識的懲斷。
以馬先生為例，在結構債的刑案中，三審定讞。意謂著司法不接受馬先生的行為，所以給予有罪的評價。但罪是不是可以有效的以罰繩之？這卻是另一個問題。罰只對於仍存有意識的犯罪者有意義，因為罰構成對有意識者的懲戒。但對一個嚴重失智者(一個失去意識的軀體)來說，罰的意義還存在嗎？
準此，我國刑事訴訟法第467條規定，「心神喪失」者，得依檢察官之指揮，於其痊癒…前，停止執行」監獄行刑法第11條規定，有「心神喪失或現罹疾病，因執行而有喪生之虞」、或「衰老、身心障礙，不能自理生活者」，應拒絕收監。除了罪與罰的哲學意義外，這樣的法律規定，還包括刑事政策的真諦、服刑者人權與社會成本等考量。
據瞭解，馬先生家屬已向檢方遞狀，並提出多所公立醫院的鑑定報告，證明馬先生已因嚴重失智而陷入不能自理生活的狀況，請求重新評估、暫緩執行。本案現階段顯然該考量的是醫學鑑定是否真切可採的問題。
如此，基於刑事政策及人權的考量，檢察官當應盡速審酌，無論是否接受，都應在發監日前依法裁量，給予當事人和家屬答覆。且為免疑慮、兼顧人權，更為妥適的作法是：如果公立醫院的證明足以採信，就停止執行，將案件報結；或，如果檢察官存有疑慮，應「暫緩執行」，由檢察官另送鑑定，確認最新狀況後，再做入監服刑與否的裁奪。
令人憂心者，檢察官或監所是否會採最便宜行事的作法，也就是「先入監關關看，有問題再說」，以免被質疑偏頗獨厚。這樣的做法即使「理性」，但卻缺乏了「感性」，也就是缺乏了「同理心」。首屆唐獎法治獎得主奧比．薩克思(Albie Sachs)說的好:「法律人缺乏的不是說理，而是熱情。」
失智不可逆轉，失智之人一旦離開熟悉環境，其身心狀況恐迅速惡化；病監或指定醫院的照護，要能如家人一般的同理心是很困難的。況且，對於依法不適入監服刑之人而言，入監那一剎那，就是監獄行刑失敗的起點。
哲學詩人紀伯倫曾說：「把手指放在善惡交界之處，就能觸碰上帝的袍服。」法律人正是把手指放在善惡交界的人，輕者定紛止爭；中者斷人毀譽；重者決人生死；以人之力試行神之事，怎能不戒慎恐懼？如果你是檢察官呢？(作者為法學教授、律師)
