台北地檢署23日新聞稿回覆筆者16日投書〈是職責非洩密，馬英九如何證明比干之心〉，稱絕非「以政壇傳聞推測馬英九的犯意」，「對被告有利及不利之事證，均詳加蒐集、調查及斟酌，嚴守證據法則」。
然而，起訴書是怎麼寫的？
第1頁，追溯2005年馬、王「激烈角逐」黨主席，並認為馬「與立法院長王金平因理念差異，認施政政策無法貫徹…」；並於第3、4頁再稱「馬英九閱悉（關說）內容後，因與王金平理念之差異，『圖』藉此撤銷王金平黨籍使其喪失立法院院長職位。」
從以上來看，檢方認為馬「洩密犯意」的出發點，就是「因理念差異，圖藉此撤銷其黨籍」。然而，面對國會議長及在野黨領袖涉嫌司法關說，將馬的動機視為「遏止關說、維護司法公正」，不也同樣合情合理？檢方於起訴時，何不以此為論告的主軸？
況且馬耿直「笨中之笨」，確可能為維護司法公正紅線，而奮命相搏。關說案每一位涉案人，馬政府都盡可能依法處理了。監察院、檢方、行政都管不到的立委，王被國民黨考紀會處理，柯建銘獲民進黨力保，立院紀委會決議「關說不成立」。何以檢方能斷言：馬就針對王？
最重要的是，當動機存在數種合理的可能時，檢方就必須舉證證明，並排除其他可能。然而，北檢不僅未說明為何馬的動機非出於「遏止關說」；所列事證，也無法論證「兩人施政理念不合」是真實動機。因此，才令人疑慮：起訴書數度出現的「政爭」指控，究竟根據何在？
檢方23日新聞稿中整理四論據。但仍看不出來如何能推論出「因理念差異、施政無法貫徹」所致權鬥意圖：
首先，從起訴書49頁（三）以下的部分所舉證據，至多只能推論馬身為黨主席，積極處理涉嫌司法關說的黨員而已。特偵組記者會後，身居要職的黨員疑似有不當行為損害政黨形象，政黨「依序」召開考紀會，有何不當？如何能就此推論是因為「理念不合」私怨所導致？
其次，起訴書第53、54頁指出「考紀會撤銷王金平國民黨黨籍之處分，經法院認定違法並認無效」。事實上，如起訴書所載，考紀會的處分之所以不合法，無關乎實質內容，而是因為考紀會組織上有欠允當（考紀委員非經黨代表大會選出）；更何況，黨籍案民事判決，不無未能慎斷民主政治中政黨政治（特別是不分區民代角色）之疑慮。因此，此點無法推論馬有任何不當的主觀認知。
再者，就教唆部分而言，起訴書74頁稱：「由黃世銘二度報告之內容以觀，被告早已深知如命黃向江報告使江了解案件之來龍去脈，黃世銘無可避免必須詳予揭露偵查中…辦案內容…。況被告命黃向江進行報告時並未預先設限黃可得洩漏之範圍及內容，衡情黃自會基於公務行政倫理，持相同之專案報告等資料予江閱讀，並親口一一解說詳述而洩漏。」
先不論黃世銘當下主觀上對其行為，確信不會構成洩密罪，馬英九自然也不認為黃向江報告屬於洩密行為。筆者不解的是，面對辦案經驗豐富的檢察總長，馬既未強令黃揭露所有的辦案內容，當然可能是信賴檢察總長依其法律專業、獨立職權，會在合法前提下向江報告。為什麼總統會因為沒有向總長設下「得以報告的範圍」，主觀上就有了教唆洩密的故意？
檢方的解讀，可能肇因於資訊的先入為主；歷經媒體3年前大肆報導各種故事及臆測，檢方也是人，易形成「不信任馬英九人格」的心證。但是，代表國家行使刑罰權的檢察官，需嚴守「無罪推定」，固然可以大膽假設以發現真實，但更應謹慎客觀求證，有一分證據說一分話。至少，檢方也應兼以「對被告有利」的善意推定角度雙軌論證。
也因此，筆者才說「檢方起訴書寫得認真，但其中的臆測、部分邏輯令人費解，亦未持平呈現有利被告的論點。」
最後，本案對憲法國政實務影響深遠，北檢起訴見解過度限縮總統合理的決策空間。總統職權模糊空間的問題，宜由立法權制訂「總統職權行使法」以明確化。北檢幾次說「虛心受教」，人民的期待更是「虛心斷案」。
心是虛是滿，一念之間。
（作者陳長文，為法學教授、律師）
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