大約三年多前，筆者讀到「拿違憲的惡法否定四十年的婚姻事實」的文章，評論嘉義地院依據業經廢止多年的「戡亂時期軍人婚姻條例」（以下稱「條例」），判決一樁締結了四十年的「婚姻」無效。
近日又看到一則類似的報導：某曾姓男子於民國六十五年退伍前四天與蘇姓女子舉行婚禮。然而依前述條例規定，軍人結婚應先向部隊報准。曾姓男子去年（在結婚卅四年後）向法院主張其結婚是在他當軍人時所為，並未向部隊報准，所以婚姻無效。地院及高院經分別查證後，「毅然決然」依此理由判決婚姻無效，日前最高法院也已程序駁回蘇女的上訴。蘇女不滿判決結果，也對法院「寒心」。
司法院資料顯示，從民國八十七年迄今，最高法院依據此條例而判決婚姻無效之案件，就有八件之多！曾參與審理這案件的共有廿八位最高法院法官。由於最高法院作出一錯再錯的這類判決，會有多少戡亂時期的軍人婚姻，將因此惡法（及令人寒心的判決）而陷於極其不安定的狀況，實在難以估計。
從民國卅六年開始動員戡亂時期，上述條例是為了規範非常時期的軍人婚姻秩序而制定。軍人與國家固然處於特別權力關係，但限制軍人權利的法律仍應符合比例原則。結婚自由是憲法保障的基本人權，該條例規定服義務役軍人結婚概需報准，否則無效，顯已違反比例原則而有違憲之虞。
廿多年來大法官一再解釋，自由締結婚姻是憲法保障的人權，國家不能任意侵犯；大法官也解釋，特別權力關係並不否定軍人基本人權。而年前公布的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，也要求我國應保障「締結婚姻自由」。該條例在戡亂時期即有違憲的問題，更遑論現今已是戡亂終止廿年後的民國一百年了！地院及高院，迄今完全沒有警覺前述條例的違憲問題，已經辜負人民期待；而最高法院也沒有將適用違憲法律的原審判決發回，怎不令人寒心？
更令人遺憾的是，儘管民國八十四年的釋字第三七一號，已賦予法院當遇有牴觸憲法疑義時，得裁定停止訴訟並聲請大法官解釋的法源，最高法院的法官不但未對前述條文質疑進而聲請釋憲，還以戡亂時期舊思維，在戡亂終止廿年後的今天，在多達八個案件中繼續適用有違憲之虞的法律。
如果最高法院能在個案中，貫徹憲法維護人權的價值，本於終審法院的莊嚴職責，能夠自為裁判的就自為裁判；遇有確屬大法官權限範圍，該聲請大法官解釋的就聲請解釋，對下級法院將是鼓舞，也更是警惕。
期盼最高法院兄弟姊妹們面對類似爭議除了應有專業素養，更要有同理心。唯有如此，才能符合人民對司法改革的期待。
2011-08-06╱聯合報╱第A31版╱民意論壇╱陳長文／法學教授（台北市）
