首先,大法官所擬共同聲明用語,其中所稱的「未為關說行為」以及「願受最嚴厲之制裁」不是一個法律人該用的語彙。
第一,大法官自清「未為關說」,這會產生兩個問題,其一是,何謂「關說」?其定義係附著在個人主觀價值判斷之中。同樣的一段談話,蘇委員的「主觀」認為是關說,大法官的「主觀」認為不是關說,那要以誰的「主觀」為準呢?
其二是證明的問題,除非蘇委員有將電話錄音,否則,就算有打電話的事實存在,恐怕也只能查到通聯紀錄,而無法得知其內容。有無關說,最後只會演變成各說各話的羅生門。
筆者認為,共同聲明要「有意義」,就不能用抽象不明的「關說」一詞,而應以「未曾就覆議案去電任何立法委員」,作為聲明的內容。一則,有無去電,是客觀事實問題,有則有之,無則無之,不涉主觀價值判斷。二則,通聯紀錄在舉證上終究較談話錄音容易取得。三則,既然發表共同聲明,何不言明對「所有立委」均未去電關心覆議案。
第二,何謂「最嚴厲之制裁」?筆者並沒有找到那一個法律條文,可以在這次的覆議關說個案中,援引作為嚴厲制裁的法律基礎。筆者認為,「制裁」原則上是相對於法律責任界定的用語,在沒有法律可資援引的情況下,大法官應負的是「自律責任」,而這自律責任,依嚴重等級,可能包括辭職、道歉與個案迴避等三種。換言之,大法官應明確化要負的是這三種「自律責任」中的那一種責任,而不宜用「嚴厲制裁」這個沒有法律意義的詞彙。
接下來的問題是,難道大法官「有去電給立法委員」就該受「制裁」嗎?筆者認為,由於電話內容驗證困難,我們不妨先「善意假設」大法官去電立委僅是「閒話家常」,基於這樣的假設,筆者認為似不必過責大法官。但這並不表示,大法官可以不必有任何補救對應的措施。筆者認為大法官在此案中所應負的是「自律責任」,故沒有制不制裁的問題。但至少大法官必須因此而採取「個案迴避」以示負責。
美國法哲學家卡多佐曾言:「法官的品格是正義的唯一保障。」這句話實是一語中的,在俗世的範圍中,法官往往代表著社會正義的最後防線,這個防線一旦崩解,只怕再無俗世的力量得以捍衛正義,因此套句法國文豪雨果式的問句:「誰是法官的法官?」答案將是:「法官自己」或更精確的說:「是法官對自己的良知期許與道德要求。」
以上所說的「法官」尚僅泛稱各級法院的法官而已,而關說疑雲所牽涉的「大法官」,更是國家制度的最後仲裁者,扮演著憲法靈魂的角色。期盼大法官能運用智慧,化解社會疑慮,捍守大法官這個最後正義者的司法防線。




