（本文原為第三屆兩岸國際法學論壇學術研討會,2011年11月所發表之專題演講，作者陳長文[*]）
前言
陳純一老師、林副校長，各位早安！我很愛大家，很高興受邀參加本屆論壇。我很認真思考報告的題目，題目十分困難卻非常有意義。題目是什麼呢？就是希望我選擇任何一個題目。我看了第一屆、第二屆論壇的會議資料，看了很多，也想了很多。今天演講時間三十分鐘，但要講的這事可能是三十小時、三十年都講不完的，因此對我來說相當困難。
今年我六十七歲，1944年我生在昆明，1949年和父親、母親、我的哥哥、姐姐來到臺灣；沒多久，身為軍人的父親又回到中國大陸，兩三個月後，他就不再回來、在四川省陣亡了。這是兩岸關係的一個點。1949年之後我在臺灣生長，1968年後在加拿大溫哥華念了一年書、在美國麻州念了三年書，至今只有整整四年長居國外，其他時間完全都生活在臺灣。所以對我來講，兩岸關係當然是非常非常重要的。
國際法的背景
1967年，我從臺大法律系畢業，很幸運的是我的國際公法是丘宏達老師教的。丘老師年紀比我大不過十歲，但影響學生非常深遠，我因此對國際公法產生濃厚興趣。我在哈佛大學拿到國際法、比較法法學博士學位。1972年在美完成學業返台，就到政大教授國際公法。第二年我在政大和東吳大學教授國際公法、國際私法及航空法，近十年來則教超國界法（transnational law），，這是我國際法研究的背景。
毫無疑問，我非常熱愛國際法，近年談的議題，涉及超國界法的比較多。超國界法對我來講，涵蓋了國際公法、國際私法，涵蓋了所有的法領域。我記得在上海看上一屆的議程，幾位在場的老師也曾提到國際法內容的變化，過去從1967年到現在，四、五十年來當然有很大的變化，不必贅言。
本主題的重要性
我們談兩岸關係時，談了國際法。開會時間有限，有很多該講的話好像沒有講，或者不該講的東西講了很多。「兩岸關係」這題目非常重要，對兩岸的國際法學者而言尤甚。
兩岸與三個甲子概念概述
「兩岸」是什麼意思？兩岸包含了很多意思。1949年回溯六十年是1889年，往後六十年是2009年，2009年以後下個六十年，這是我們大家共享的兩岸的三個甲子。
兩岸各自有一甲子，為什麼取1949年到2009 年為例？2008年臺灣跟中國大陸，彼此關係進入另一階段。剛好可以談今後的第三個甲子（2009~）我們該怎麼做，也就是兩岸關係該何去何從？事實上這與國際法息息相關。
疑問的提出──臺灣的定位、兩岸關係與國際法
最近的新聞，臺灣駐美的一位處長在堪薩斯被美國FBI逮捕。就國際法，我們一定會談外交豁免、豁免協定等等。但今天又看到另則新聞，說臺灣駐美代表抗議：「快點放了我，因為有豁免協議。」而美國檢察官說，因為臺灣不是主權國家，因此不適用豁免的協定，這一點在國際公法上可討論，但若臺灣不是主權國家？那臺灣究竟是什麼？
我今天會在PPT簡報很快抓住一主題「從國際法角度來看兩岸關係」。從傳統、古典的國際法，到六十年之後，內容變得非常豐富的國際法的角度來看。而兩岸之間，我們彼此究竟要如何面對國際公法給我們的挑戰；甚或是兩岸關係對於國際公法可以有什麼貢獻？
我們希望能更快釐清兩岸關係，臺灣、大陸、香港、澳門兩岸四地可以把事情釐清，而不需困惑第三人（亦即世界上其他一百九十幾個國家）。兩岸關係從1949年至今仍存在許多問題，只不過2008年後好了一點，在外交戰場的你爭我奪、國際組織/民間活動參與的名稱問題等，問題確實存在。這是國際公法的問題，還是國內法、憲法的問題？我們身為學者實在不能迴避。
中華民國與國際法──民國百年重要記事
今年是辛亥革命一百年，中華民國成立一百年。而《中華民國與國際法──民國百年重要紀事》專書，是高玉泉、陳純一、廖宗聖和我幾位老師在去年的發想，今年很認真完成，透過文字、圖表記載民國百年來重要記事。
兩岸的問題應由兩岸自行協商解決
我們剛剛已談到很多國際法的演變，今天的議程裡，我們會談海洋法；海洋法、國際法和國際關係的對話裡，有很多和我剛剛所談題目相關。
「國際法、國際關係和兩岸關係」，最典型的問題就是1933 年《蒙特維多國家權利義務公約》所提到，關於「國家構成的條件是什麼」。
中國是一個國家毫無疑問，但問題反而是臺澎金馬的政府和北京的政府哪一個代表中國？兩岸間以前不講話，但現在比誰都講的多，彼此關係也遠大於與其他人的關係。在國際法上，只要兩個國家自己講好了，沒有其它國家會真正去過問這兩國之間的關係。問題是，學者需要知道「兩岸之間究竟什麼事情可以做？」一國兩制處理了香港澳門問題，在法律上港澳是中國的一部分。1997年北京政府在聯合國裡，因此香港澳門就回到北京所負責的中國。
但臺澎金馬所負責的這個中國，難道不存在嗎？是兩個中國嗎？還是一個中國？對世界各國與兩岸來說，都是避不開的問題。在座都是學習國際法的學生，應該比較清楚，但如果是去問學國際貿易的、學財政的、學心理的、學歷史的，問他們「兩岸關係在法律上是什麼？」沒有一個人能講清楚。我們自己都不去弄清楚，他們怎麼會清楚？我要是問我的孩子，中華民國是什麼、中華人民共和國是什麼？他們不會很清楚的。
國際法一直在變動，但對於國家承認、政府承認、政府繼承等等題目，甚至政府共存、一國兩府，這些題目除了北京、臺北外，沒有國家會真正關心，當我們自己解決了兩岸關係，第三個國家一定會照單全收、不會拒絕。
另一個問題在於「我們何時開始做這件事、應如何做？」我相信此事已 在進行中。當兩岸有九二共識、一中各表，簽了ECFA，甚至繼續往下簽和平協議後，我覺得這問題會被解決。今天兩岸學者聚集在此，我們應做一個專案討論「究竟國際法對兩岸關係帶來何種挑戰？」這會帶來很多好處，我們對政府也有建言的責任。
除了兩岸學者之外，我不認為其他國家有時間、興趣、熱愛和使命感去投入兩岸問題的研究。因此，兩岸間必須解決問題，但「停留在現階段」就算解決了嗎？兩岸從未坐一起在國際組織/非國際組織裡對談，在國際性的國際法會議裡，就像討論其他議題一樣，一起來談兩岸關係。這是不可能的嗎？一定有可能。
兩岸從公約數到公倍數的展望
公約數是最小的，代表兩岸間的共通點。從公約數到公倍數，當然是從最簡單的開始著手，先易後難。只要我們有意願，就可以做得到。
以三甲子為基礎探討兩岸關係的原因
談到三個甲子，何以用1949年作區分呢？1949年中華人民共和國北京政府成立了，嚴格說就是一個政府在中國成立了，但並非出現新國家，而是新政府控制了中國大陸，另一個政府仍存在–成立至今一百年的中華民國政府。1912年到1949年這卅七年內，我們一起經歷過。然後從1949年到2009年各自有六十年不同經歷的時間。大陸從1949年開始，經過文化大革命到改革開放之前是閉關自守；而臺灣想要反攻大陸、實施戒嚴，也關了門和大陸沒有往來，直到1987年後兩岸老百姓才開始往來（探親）。從2009年起又要展望未來的六十年，今天談這題目應不太遲；若廿年後才談，我們就有愧於己。
1889～1949 共同的一甲子
1889年，法國大革命一百周年，光緒皇帝舉行大婚，開始親政。
1942年，南京條約一百周年。
1943年，是廢止許多不平等條約的重要年代。
1946年，訂定中華民國憲法，這是中國有史以來第一部憲法。
1949年，國民政府來臺，中華人民共和國政府在北京成立，這是一個政府的成立而非國家的成立。
1949～2009– 兩岸各自的一甲子
中華民國政府在臺北，這個國家叫中華民國，只是在北京，這個國家叫中華人民共和國。對全世界各國來說，他們未曾承認兩個中國。
1971年，中華民國退出聯合國（換了代表）。1945年聯合國成立～1949年是中華民國，然後1949年以後的代表仍是在臺灣的國民政府。而北京政府在1971年加入聯合國，也就是中國的董事長/或總經理換人了。
2008年，馬英九就任中華民國總統，提出「正視現實、開創未來、擱置爭議、追求雙贏」。他談的是兩岸關係，但是兩岸關係跟國際法有沒有關係？當然有關係，只是國際社會認為雙方間要如何擱置爭議、如何創造雙贏，應由兩岸自行提出，世界各國不會反對我們兩岸之間的決定。
2009～ 前瞻一甲子
2009年之後我們該做些什麼？我們要追求公倍數。由公約數到公倍數，我 們要大開大闔來做。
1990年的金門協議、1993年辜汪會談、2008年第一次陳江會談，2010年簽定ECFA，馬先生、胡先生兩位領導人生逢其時、觀念想法正確，使得兩岸關係進到一個轉捩點， 產生很重要的改變。究竟該做什麼改變？這是在今天我們聚集在此，可以好好思考、好好發揮的。
中國大陸的展望
中國大陸的經濟不錯，但是政治要加油。從威權到民主，臺灣真的能，大陸也能。無論是刑事訴訟法、財經法、法院制度、一黨專政，改革過程非常不容易。國民黨的一黨專政也曾紅火過，中國共產黨和國民黨扮演的角色雖然不一樣，但共產黨政府仍要面對今日所看到的問題。改革開放的法制面現在正加速中，這是一件好事情，法治建設的重要性不亞於經濟改革。溫家寶先生這幾年來幾次講得很明顯，中國的經濟改革有了成績，看來很不易，但問題非常多；溫總理又說，法制一定要改革、政治一定要改革，否則經濟一夜之間就會化為烏有。這些話不斷被強調，法制與政治的改革已不能再等。
兩岸關係對國際法的挑戰：兩岸的主權和治權
從憲法看兩岸主權（sovereignty）和治權（jurisdiction）的爭議。主權在 哪裡？其實主權就在我們大家，我們沒有主權爭議。至少從憲法的角度看，從 中華民國憲法、中華人民共和國憲法來看，談的都是一個中國；基於九二共識，一中各表、各表一中、無所謂，它就是它。
就治權來講，臺灣就是在臺灣政府（國民黨、民進黨和其他政黨）的治理之下；大陸就是在中國共產黨政府（至少依中華人民共和國憲法)的治理之下，也沒有爭議。
顯然兩岸在主權上，兩岸的憲法規定如此清楚，卻沒有解決問題。這是國內法或國際法的問題？
首先談到國際法的發展的時候，我們要注意：國際法和國內法的界線已經不像以往區分如此清楚。國際法就是處理「國家間外部關係」的法律？不，事實上國內法、國際法彼此會交互影響。
從憲法觀點談兩岸領土疆域問題
1.臺灣
民國35年國民大會制定中華民國憲法，民國36年1月1日由國民政府公布。1991
年時，憲法增修條文。為什麼要修正？因為1991年終止動員戡亂時期，共產黨已不再被視為叛亂團體。所以，正式在憲法裡講大陸地區、自由地區（臺澎金馬
1992年制定《兩岸人民關係條例》、2005年也把「中華民國領土固有疆域的變更程序」放入憲法增修條文第四條。
有人主張臺灣獨立，這「主張」在法律上是受到保障的。我只是要提醒各位：中華民國領土疆域變更，亦即使臺獨主張能夠成就，在憲法中難之又難。必須要在立法院，四分之三委員出席、四分之三多數決通過，還要全民公投等等。天下任何事都有可能，但可能性卻難以想像的低。因此臺灣的統獨爭議，其實相當程度有賴大陸/中華人民共和國的發展，亦即北京政府各方面的努力，例如經濟/社會政策/法制/政治等層面的改革，是不是能夠穩定、進步到一個程度，使臺灣人說：「太棒了！我好喜歡那個地方的制度！我喜歡住那！」
2.大陸
中華人民共和國憲法是1982年12月4日第五屆全國人民代表大會第五次會 議通過，之後公布施行。其序言提到，1984年，談到二十世紀、1911年我們 剛剛講的共享等等。同時序言中說，「臺灣是中華人民共和國神聖領土的一部分」、「完成統一祖國的大業是包括臺灣同胞在內的全中國人民的神聖職責」。依據這部憲法，臺灣是中國的一部分，我們要坦白面對。
3. 小結：兩岸憲法對於疆域看法一致
1946年制訂的中華民國憲法中的固有疆域，包括全中國。但具體為何：是秋海棠、還是去掉蒙古後的老母雞？但無論如何都包括中國大陸全境，這就是為何中華民國憲法中有臺灣地區和大陸地區之分。
2005年大陸通過《反分裂法》時，我發表了三篇文章說有那麼緊張嗎？反分裂法看起來仍在中華人民共和國憲法框架中，只是加強憲法的序言而已。事實上反分裂就是拜託臺灣不要走，那臺灣當然還是在中國裡頭，就像中華民國憲法的固有疆域包含了老母雞一樣。如果我們要變更，這都要透過剛剛提到的中華民國憲法增修條文第四條來進行。
我們是主權獨立國家
我們是主權獨立國家，不應進行無意義的國際角力，而應實際思考解決問題。中華民國，或是臺灣，是不是一個主權獨立國家？1933年《蒙特維多國家權利義務公約》提到，組成國家的四要素是人民、土地、政府、與其他國家交往的能力；我們無一不合，我們是主權獨立國家已是國際法上不證自明的。
有些人會問為什麼多數國家並不承認、跟我們建立邦交？這是一個問題，這問題我也解釋了很多。其實那是一個小問題，因為對其他國家來講實在很難選擇。1971年前他們都選我們「臺灣-中華民國」，1971年後不選我們了，為什麼？那是一個現實的環境，可是對於我們自己而言，我們真的覺得別人選我，不選他(中華人民共和國)，我就很高興；而當別人不選我，我就非常不高興嗎？我覺得我們今天應該想，兩岸究竟該怎麼談？浪費資源在國際舞臺做無謂爭執，並沒有實質意義。
九二共識是憲法的縮影
九二共識、一中各表；互不承認主權、互不否認治權，這顯然是今天的狀況。就是「mutual non-recognition of sovereignty」、「mutual non-denial of jurisdiction」。這是在九二共識、一中各表之下的一個現實。
九二共識不是馬英九總統創的，也不是任何人創的，九二共識就是憲法的一個縮影。中華人民共和國憲法、中華民國憲法，嚴格來講就是一個國家居然有兩部憲法，一部憲法是早就存在，另外又加進來一部憲法，可是1946的憲法還在。通常一般在國際政治中，若兩個政府同時存在，其中一個政府很快就會不見，因為活不下去。北韓政府活得很辛苦，而越南、德國的事情都解決了。當然兩岸跟他們狀況不一樣，但我們應該可以做得更好。
結語：制度比國家認同更重要
最後我們來談「兩岸關係對於國際法的挑戰」，以及「從國際法看兩岸在國際社會的地位和角色」。我試圖在前面說了，那些觀念就是我寫的一些文章：〈制度比國家認同更重要〉、〈走出傳統的迷思尋找國家的新意涵〉、〈五十年後 追求的是世界的福祉〉。簡簡單單的一份簡報，但我們可以討論很多。
我2005年寫了一篇文章，2035年時有一位聯合國的特派記者發了一則新聞，假設兩種情境：（1）一則新聞是那時有個華夏共和國（由中華民國和中國大陸合在一起），她在聯合國提案成立世界共和國；（2）一則新聞，也是2035年，臺灣共和國與中華人民共和國在聯合國共同提案成立世界共和國。
前面的例子是一國（兩岸合）的一個提案，此處是兩國（兩岸分）的兩個提案；但都是提案成立世界共和國，追求的是什麼？是世界的福祉。
世界共和國看起來很難，但我們從來無法料想得到。誰想到歐盟成立可以直到今天？德國跟法國原是世仇，但是仗剛打完，就放下槍桿進行合作、煤鋼聯營等。這一理想做不到嗎？並非必然。所以我們前面提到的1933年的《蒙特維多公約》，用國家的角度談到這話題，其實沒有意義。就兩岸來講，制度比國家認同重要的多！保持善意、耐心等待、建立良制。我們在追求的是良制而不是兩制，這並不表示兩制不好，而是良制更好。用行動和真心祝福臺灣、祝福大陸、祝福整個中華民族，謝謝各位！
小故事：叔公的骨灰
在聯合報上面曾經刊載這麼一則小故事。大陸一個老百姓小梅要來臺灣領她叔公的骨灰，結果中間發生了一些狀況，我在這一個案中扮演了小小角色，她後來寫信給我(陳律師)：「我不要來領了。不是說我不愛你們（臺灣）、不愛叔公，而是我覺得你們愛我叔公很多。我叔公是誰？是一個老兵，以前在國共打仗的時候來了臺灣，就一直沒有回去。」然後她說她發現我們彼此間沒有那麼多距離。
[*]時任政治大學、東吳大學兼任教授、北京大學光華管理學院財經法專題講座、理律法律事務所所長；曾任海基會首任秘書長、中國民國紅十字會總會長。
