1948年「大法官會議」依《中華民國憲法》成立。解釋憲法、認定法律違憲與否是大法官之職權。隨修憲民主化，其職權逐步擴張。直至2022年元月前，大法官會議共作成813號解釋；《憲法訴訟法》施行後，取代大法官解釋，憲法法庭新制行嚴謹程序、兩年來已作成43個判決及約5600個程序裁定（多數不受理）。
一、大法官「直接」面對死刑難題：
4月23日憲法法庭就「死刑合憲性」召開言詞辯論。於此前，大法官曾三次「間接」處理死刑的憲法解釋：1985年釋字第194號認為，販毒者一律處死乃戡亂時期當時肅清煙毒、維護國安及社會秩序所必須；1990年釋字第263號則言，因尚有《刑法》酌情減刑之適用，《懲治盜匪條例》擄人勒贖唯一死刑尚屬合憲；1999年釋字第476號則認為，《毒品危害防制條例》製、運、販毒之犯行因侵害社會甚鉅，非以死刑、無期徒刑無從達肅清、防治目的而無違憲。
三號解釋就個別罪行處死刑採合憲結論，但均未「正面」回應死刑本質合憲與否。迄今社會仍有絕大多數支持死刑，究竟是什麼原因使大法官選擇在25年後的今天挑戰死刑合憲的見解，令筆者困惑。紀伯倫說：「把手指放在善惡交界之處，就可以碰觸上帝的袍服。」法律人（尤其大法官）面對廢死，能不臨淵履薄？
二、整合、耗盡法學─從超國界法看外國死刑立場：
全世界目前有112國廢除死刑，32國不執行死刑。1990年匈牙利及1995年南非的憲法法院作成死刑違憲判決；更多國家則以立法廢死，如1976年加拿大、1981年法國及1998年英國；法國更於2007年修憲禁絕死刑。
反觀1976年美國最高法院Gregg v. Georgia案，以該州死刑審理及量刑已實踐嚴謹程序規範、要求充分考量個案情狀，故足避免死刑遭濫用而合憲。此判決擲地有聲，近50年來尚未受到任何挑戰；1983年日本最高裁判所（永山基準）及2010年南韓憲法法院亦採類似的實踐，認定死刑尚非違憲。
三、4月23日憲法法庭上的死刑辯論：
聲請違憲方的李念祖律師言詞辯論時以「不以天、天子或皇天大神自居，人即無權力也無權利殺人」作結，並提到死刑嚇阻效果有限、量刑不理性。反方法務部檢察司長郭永發則言，近5年476件殺人確定判決僅有1件判死，足認判死程序嚴謹。
詹森林大法官則提問：若罪證確鑿殺人案，如鄭捷案，無誤判可能，死刑是否即不違憲？李念祖律師舉《羅馬規約》中許多比鄭案嚴重之犯行亦不得處死。詹大法官再問，同婚、通姦案大法官與多數民意相違，為何廢死須妥協民意？最高檢察署檢察長林麗瑩道，廢死與否尚待發展社會價值與共識，需跟民意溝通。
四、爭辯數十年的難題，宜5個月內作結？
大法官作過不少經典解釋，如1995年釋字392羈押權回歸法院、去年112憲判9號守護律師與當事人秘密溝通權。
然廢死涉及社會對罪與罰的態度、被害人保障、犯罪嚇阻等價值衡量，已非單純法理判斷，同婚、通姦除罪等議題難以相論。而《羅馬規約》萬國公罪不裁處死刑，毋寧意使更多廢死國家參與跨國刑事追訴以求法網恢恢疏而不漏，非旨在避免冤案。
依《憲法訴訟法》，大法官需在辯論終結後5個月判決。自1月底公告言詞辯論，至9月底前做成判決，僅8個月時間決斷如此重大議題，速則不達。雖然對今年4月率以「要非所問」不受理受刑人在監投票權的諸大法官感到失望，筆者仍肯定憲法法庭有資格對廢死與否作出決定。望大法官借鑒美國最高法院，限縮死刑適用以兼顧被害人保障及被告程序正義，在保障人權與民意之間留給社會足夠對話空間（包括石之瑜觀點：廢死…與…殺敵——虛偽嗎？）。庶幾，上善若水「法制到法治以臻良制」之願景或得以實現。
【2024.04.29. 中國時報】（作者: 律師、超國界法律問題教授）
https://www.chinatimes.com/opinion/20240428002793-262104?chdtv
