國際法之回顧與展望 ─ 以超國界法律角度檢視

國際法之回顧與展望 ─ 以超國界法律角度檢視

篇名
國際法之回顧與展望──以超國界法律角度檢視
作者 陳長文
中文摘要
全球化潮流下,便捷交通與發達科技使國家間的政經活動轉向無國界,內國法與國際法的法域流動及交互影響,使國際法形塑更加快速。本文將循此脈絡進行國際法之回顧與展望:首段為國際法內容概說,自國際法內涵面向使讀者體驗其與內國法關係的質變;中段簡陳國際法發展與我國,就目前面臨國際法挑戰提出因應之道,並對國際法教學現況為檢討;末段提出「超國界法律」概念以為因應,提醒思考法律問題應同時兼顧並整合內、外國法與國際法體系,始能與國際社會順利接軌。同樣地,此思維亦準用於兩岸法律關係,本文以「準超國界法律」稱之。
起訖頁 88-119
關鍵詞 國際法國際公法國際私法內國法兩岸法準超國界法超國界法
刊名 月旦法學雜誌
期數 201201 (200期)

國道走山 法與時轉:政府律師制度亟待建立

北二高2010年4月25 日無預警發生大走山(「國道3號3.1公里處崩塌事件」),造成4 條人命不幸罹難。有關這起事件的後續國賠認定,先是交通部相關官員強調,目前還沒有辦法查明是天災還是人禍,交通部已經組成專案小組,「希望大家尊重專業」。後經立法院經濟委員會作出決議,要求政府應該給予國賠,不得推讓責任。同時,交通委員會也通過立委連署提案,要求交通部早日與受害家屬達成國家賠償協議,並在一個月內提出調查報告結果。最後則在馬總統明確要求交通部主動協助家屬提出國賠申請之下,這宗國賠申請爭議才有了比較明朗的處理頭緒。

從法治的角度而言,我們必須很嚴肅而沉痛的提問:北二高走山事件是屬國防、外交,還是兩岸事務嗎?否則,依憲政體制的制度設計,行政體系從行政院長以下,逐層分級設有主政及協辦等等組織、人員依法行政,怎會非要等到總統出面,才理出相對清晰的後續處置輪廓。再者,全球氣候變遷,各地異常災變誠難逆料,萬一類似走山事件再度發生,政府相關單位是否確有十足的把握,能記取此次教訓,因應得更快更好?

可以確信的是,如果再不痛定思痛的從最根本的制度改革著手,我們將不可能有樂觀的理由。這也就是筆者常年以來一直奔走呼籲,政府機關應普設全觀的「政府律師」的原因。

誠然,「徒法不足以自行」,光有周延的法律並不夠,還必須有人來執法,「法貴乎行」。問題是,當連慣常「不動」的「山」都可以「走」的時候,可以想見,「走山事件」將是對執法者多麼嚴酷的考驗。事實上,「國道走山」也將「法與時轉」的智慧推陳到另一層的全新境界。當「山」已可「走」的時候,執「法」者如果再不能對應跟上,這將注定會是法治失靈的錯誤結局。

讓我們回到現代政府依法行政的決策情境來籌謀思考。

不確定情境下的決策,這是現代政府施政所要面對的首要挑戰。風險社會是現代社會的重要特徵之一,這次「走山事件」就是最好的例證。換言之,行政機關的決策情境早已不再是確定下的情況,任何以確定情境作為前提的決策推導都極可能失去準頭,甚至會有重大失誤。這部分必須藉助大量經驗資料的搜羅分析,並且依賴系統性的風險管理方法來加以補足,或至少提高決策的品質。一般用來處理已經相對穩定事件的「標準作業程序」手法,不是不能使用,而是必須清楚其侷限性,絕不能再加依賴、濫用。

緊接著,則是「政策合法化」這道關卡。光做到高品質的「不確定情境下的決策」這還不夠,因為政府機關必須「依法行政」,這與通常決策原則上可以追求經濟利益期望值的最大,並不相同。因此,政府的決策還必須接受「政策合法化」評估,透過「依法行政」原則的滌蕩修正與再次確認之後,才是符合憲法法治國標準的政府決策。

此外,以上這些程序還要與時間賽跑,必須在極短的時間內完成。現今的媒體生態已經徹底改觀,一點點風吹草動,不消幾分鐘的時間,手機上網、網路入口網站首頁、廣播電視新聞快報,很快就傳遍全台,甚至全球各地了。從而,政府的決策管理就要跟媒體賽跑,要做到源頭管理,要在第一時間就做出立即且正確的決定。然後,最快把政府依法行政、斷然處置的資訊,送到「資訊市場」上,體現施政效能、做到「災損控制」,並深化公民「法治」意識。

筆者持續籲請政府機關應普設全觀的政府律師的意思,就是要由政府律師來負責如上的法治決策品質的把關工作。要強調的是,政府機關普設政府律師,並不是說各機關都派駐幾位檢察官過去,專門去預防犯罪,或甚至就是直接去從事犯罪的偵辦。也不是要幫現有機關部會的法制單位去編制預算,遂行資源配置擴權的工作。

但是很顯然的,以現在政府「法制單位」 (如法務部)的資源配備,並無法承擔起政府律師的繁重任務。由於先天不足後天失調所肇致的法匠思維,當然也是問題。但更大的問題則是出在「政府律師」定位屬性,以及人才觀念的養成上。不過,亡羊補牢,猶未為晚。我們一定要把過去法學教育太過專注在「訴訟」司法人才,而忽略了「通案主動」法政人才培育的問題,儘快平衡過來。如果短期內相關課程開設,以及師資延聘方面確有困難,也可透過跨系、跨院,甚至跨校選修必修的方式來加以貫徹落實。

至於「政府律師」的配置設計,政府組織的精簡再造精神應可作為主要的指導原則。

行政院組織再造,將從民國101 年元旦起上路。最近行政院正在研商如何調整各部會轄下的局處司,換言之,現在正是討論設置「政府律師」頗適當且最關鍵的時刻。

在具體規劃部分,現有各級政府機關的法制單位、法規委員會等運行現況理應列入考慮:此外,法務部主管行政院之法律事務以及行政院所屬各部、會、行、處、局、署之法規諮商事項,則是另一個切入點。

如果考慮到「法政人才」的甄補培訓也要相當時間,因此,全先仿效「政風機構人員設置」原則,也就是各級政府機關的法制幕僚由法務部調配人力加以充實的方式,似也可作為初步討論的雛型。當然,法務部所派人員必須具有各相關領域專長,並要先經過相當調訓俾對「政府律師」定位執掌有所把握體認,則是必要的配套。

之所以要朝向「一條鞭體制」思考的另一個重要理由則是:機關法治文化的布新亟需。

政府律師的定位既是要為各該機關的政策產出確實做到法治決策晶質嚴格把關的工作,當然就必須要能「知無不言、言無不盡」,絕不能是虛應故事、僅是迎合應聲。因此,政府律師專業權威的樹立,以及與各該機關長官關係的相對超然獨立性,自也要兼顧周到。

論著名稱: 國道走山 法與時轉:政府律師制度亟待建立
編著譯者: 陳長文
出版日期: 2010.07.01
刊登出處: 台灣/台灣法學雜誌第 155 期 /35-37 頁

勿讓法律專業成為黑暗巨鐮:扭轉社會觀感,法律人需要信念與勇氣

(陳長文/法學教授)我經常在報章雜誌投稿針眨法律人的表現,最近,突然遇到一位友人問了一個問題,他說:「你這一陣子經常在報章上責備法律人,我很好奇,法律人比起其他的職業的人,是比較不堪呢?還是比較稱職呢?又比起過去的法律人,現在的法律人表現的如何呢? 而這位朋友進一步解釋他提出這個問題的用意:「我提這個問題,只是在想,會不會陳教授眼中見到的法律人亂象,其實只是社會整體道德墮落的反射而已呢?換言之,問題並不出在法律人本身的道德品質,而是社會整體道德品質低落所致?」

 

垂直與水平的宏觀對比

對於這個問題,我思之再三,覺得這的確是個很重要、一針見血的問題,當我們對法律人提出批判並試著尋求反省改變的時候,或許不能僅僅聚焦於法律人這個「微觀的職業」,而必須從宏觀的角度出發,在水平的職業對比,比較法律人與其他行業的人的表現,也應作垂直的時間對比,比較法律人今昔的表現如何。

首先,我想談談對法律人做今昔的比較。

嚴格來說,在公元二千年以前,台灣的政治並不是由法律人所主導,所以至少在政治的面向上,並沒有今昔法律人表現的比較基準。至於其他的面向,比方說檢察官或法官的表現,也不容易做出比較式的評斷。主要原因在於,過去的社會比較單純,民風比較純樸,社會紛爭較少,法律人的影響(不管是正面或負面)都相對較小,加以在李登輝任總統之前,雖說是威權政體,但政風相對清明,因此,來自於政府弊案所造成的行政、司法衝突的機會比較少。這樣的「單純」環境,與現在大為不同,這使得我們很難去比較今昔的法律人表現。

 

政治抗拒的不為與不能

唯一可以比較的是,政治(行政權)對司法的干涉度,過去比現在要嚴重的多,而在這種情形下,司法基本上是為政治服務的,在無涉政治的部分「正義」做為裁判基準,司法人堅而守之固無問題,但若涉及政治,司法人就會出現「結構性的屈服」。這一點,在現在的時代背景下,顯然有較大的改善,至少在法官的部分,司法系統的獨立性已大幅提高,行政權想要影響干涉的難度非常高。而在檢察官的部分,由於在指揮監督、升遷考核的機能方面,仍受制於行政機關,其在獨立性的表現上,就相對較不足,但如果回歸「結構性」去觀察,威權時代的檢察官(甚至法官)對政治抗拒有較高的難度(不只是丟官的問題,甚至有丟命的問題) ,而現在的檢察機關對政治抗拒則是「相對可能的」,用另一種說法來表述就是:以前的檢察官若不去抗拒政治,非不為也,乃不能也:現在的檢察官若不去抗拒政治,則非不能也,乃不為也。」

然而,雖然直接要從「時間」的垂直面向上做出法律人表現的今昔之比有困難,但我倒是想從另個角度切入,來談談,法律人其實不應該做今昔之比,因為過去的法律人爭不爭氣,影響的範圍其實較為局部。但今天的法律人不爭氣,其殺傷力將遠遠大過於過去的法律人。

道理很簡單,今天的台灣(其實不只是台灣,在其他文明國家也一樣),法律人對於公共資源的掌握,幾乎處在種「接近壟斷」的地位。法律人在台灣的各個領域幾乎獨占鰲頭,個個崢嶸。以掌管整個社會資源分配運用的核心部門政府為例,司法部門己不必論, 必然是法律人的天下; 立法部門,我雖然沒有去精算,但有法律人擔任立委的比例要遠高於其他學門出身的人,應是不爭的事實; 行政部門,從正副元首、正副行政院長、全為法律人所包辦, 多位部會首長也由法律人所掌管,監察部門目前處在實質凍結狀態,但可預期的監察具有類近司法的屬性,若將來解凍,也將是法律人的天下;就連和法律應該關係較低的考試院,院長也是法律人。

 

法律人,位極尊榮的超貴族

這聽起來,其實是有點嚇人的,法律人幾乎排擠了所有其他學門出身的人,成為位極尊榮的超極貴族,這時, 個最簡單也最基本的問題就可以提出了﹒ 如果,這群集大權在握,居於整個國家社會運行核心的法律人,倘若表現不佳,那麼,將不只是法律人自己的災難,更必然是整個國家社會的災難。

很不幸的,這個災難正以進行式在台灣應驗著,而且還看不到結束的時候。

然而,如果因此把問題簡化為「淘汰法律人」、「降低法律人在政府部門的重要性」的話, 那麼就是搞錯了問題的方向。

法律人的重要性日高,之所以開始掌握國家社會運作的重要權力,與「法律」的重要性日高是互為表裡的。換言之,法律人在政府部門中幾近壟斷的地位形成,在我看來,有時代背景的必然性,因為現代社會中,特別是在全球化風潮襲捲下的人類社會,人與人互動的密度呈幾何式的速率不斷增加,人際關係、人際糾紛的態樣也益漸繁複,為了使社會和諧運作、免於失序混亂並危及人類的存續,法律牛毛化、繁複化、細緻化乃至於瑣碎化,幾乎是現代社會的「宿命」。

在這樣的「宿命」中,除非人類選擇逆向操作不要法律(絕對不可能) ,否則這種法律繁複化的「宿命」,就必然會出現以下的延伸現象,法律繁複化,使得法律成為更甚於其他專業的一種「超專業」,這個超專業,如果不是學法律人的人,根本難窺堂奧,換言之,它構築了極高的「進入障礙」,排斥其他非法律人的接近與了解,在接近與了解有門檻、難度極高的情形下,則會出現二種效果。

 

詮釋權的壟斷

一是法律人將壟斷法律的「詮釋權」 ,而復自於法律本身壟斷了國家資源分配規則的「詮釋權」,這也等於使得法律人直接掌握了國家資源、分配規則的詮釋權。這種詮釋權的壟斷與集中,是之所以政府職位有被法律人壟斷化跡象的最重要原因,現代社會,擁有資訊就擁有權力,更何況是擁有資訊詮釋權的法律人。因此, 這種法律人地位日隆、權力日大的現象,事實上不唯在台灣發生,在其他西方文明國家也一樣有相同或類似的趨勢,所差別者,只是權力集中的密度或有不同而已。

二是,這個「門檻」也將削弱非法律人的監督能力。一旦法律人出現「濫讀資訊」、「濫用詮釋權」的弊象。非法律背景的外在監督者因為對資訊的理解不足, 自然無法及時、確切地指出問題。很不幸的,而這也等於提供法律人一種濫權的誘因。

我常說,失去制衡的權力,是一隻有生命力的黑暗怪獸,他會自我成長、繁殖,吞噬一切。

當然,也不要被我這樣的說法嚇到。因為監督並不一定只有「非法律人」在做,「法律人」本身雖有莠者,但也有良者,有自覺、自省意識的法律人仍所在多有,只要這些人秉懷正義使命,那麼一樣可以發揮監督效果。

換言之,法律人的自省與自覺,將會是對法律最重要的約束與制衡機制。

但若要再鑽牛角尖、更細緻化的、延伸性的談下去,那麼「善、惡」二方的法律人在「法律的詮釋戰爭中」,其勝負往往還是得由「非法律人」的多數普羅大眾來仲裁(例如民主投票)。這時,問題則就會循環式的反繞回去,普羅大眾在對法律認識不足的情形下,有沒有辦法對兩造僵持不同的法律詮釋,作出仲裁,這中間仍有非常大的疑問。

接著,讓我們來談第二個問題,從水平面向的職業別比較,法律人與其他職業的人的表現是否特別的不好。

基本上,這個問題,我並不是個適格的回答者,雖然我覺得以一位資深法律實務、教育工作者的身分,我還算有資格可以去評價「法律人」的表現,但基於對其他行業的有限理解,我很難去評價其他職業從業者的職業表現。因此,若要我勉強評論,也只能評出一個泛泛的大概。

我相信「倫理」問題益趨嚴重、「操守敗壞」的現象日益加速,並不只發生在法律人這個職業與專業上,以最近一些比較受到囑目的事件為例, 接連發生老師性騷學生,帶學生飲酒並涉足不當場所的事件, 師道之殆危,已是社會極為關切的問題;另外一個極受囑目的事件則是「力霸風波」,王又曾一家人惡性掏空數百億資產然後避走海外,也引起輿論的嚴厲批判。可見企業倫理也出了很大的問題。

但如果拿企業倫理出的問題與法律倫理出的問題相比,我會覺得企業家的表現恐怕是不如法律人的。怎麼說呢?固然法律人中有些(或許多)違法犯紀的惡徒,但當遇到這樣的情形,至少會有許多法律人站出來厲聲批判。但在中信金、力霸風波中,我非常不能諒解,企業界的鄉愿與際聲,許多知名的企業領袖,我們看不到他們在這件事情上做出嚴正的譴責,彷彿這些事情與他們無關般。這讓我對些口口聲聲把企業品德、企業倫理懸諸於口的企業領袖,感到寒心,就這一點來說,我還是為自己身為法律人感到慶慰,雖然法律人的整體表現,社會並不滿意,但法律人中總是永遠有一群不怕得罪故舊,敢言所當言、敢責所當責的法律人存在。

 

對「惡跡乘化」現象的戒慎

不過,雖然如此,由於法律人對國家權力資源分配的決策權力掌握的太集中、太龐大,因此,會比其他職業的人更容易出現「惡跡乘化」的現象,其他職業的人,做不好,就是做不好,影響自己,最多影響身邊的人,負面效果的擴散較為有限,但法律人則不然, 法律人一旦有惡質的表現,這些負面效果就會以乘數倍增的方式,迅速擴散,威脅延禍整個社會。當然,反過來說,如果法律人的表現優異,這些正面效果也一樣會以乘數倍增的方式,造福整個社會。

這是法律人定要有所體認的一件事,法律人不能以做得比起他職業好為己足。

要知道自己表現的乘數效果,要體認在身上的責任是特別的重大,對自己的表現就必須更謹慎、更嚴格的要求。但顯然的,目前的法律人,在這個部分,不論體認上或作為上,都是明顯不夠、不符社會所期待的。

那麼法律人該如何自我期許呢?在我看來,一位稱職的法律人,要具備二個必要條件:一是專業,二是信念。專業是知識是技能,是精益求精的意志,是好要更好的磨練,要法律人更要知道的是,一切的專業的存在價值,都是要回歸於造福社會!造福人群!有這種深刻、堅定的信念,他們的專業才能真正的發揮令人稱許的作用。

讓我們把鏡頭拉回到台灣的法律人,雖然,我覺得台灣的法律人在專業部分還是有很大的改進空間,特別是在國際觀以及對於超國界法律的認識方面,但我覺得,台灣的法律人真正最缺乏的、最待補強的並不是專業,而是信念。

在邏輯演繹、法律詮解的訓練上,台灣法律人的「專業」其實是很充分的。但若專業不是為「正義」這個法律應時時牢記的核心信念服務,而是為一己權位、私欲服務的話,這樣的專業,很可能會成為惡魔手上的黑暗巨鐮。

陳水扁總統,就是最具體的寫照,他受過的法律專業訓練,絕對沒有人會懷疑,但這樣的專業訓練,讓他擁有的是什麼樣的能力呢?是福國還是禍國呢?他擁有了全台灣人都無法擁有的最好的歷史機會,立德立功,但他卻顯然讓大多數包括曾忠實支持他的人民大失所望,那絕不是他能力不夠、專業不夠造成的,關鍵在於,他並沒有為正義堅持的信念,他並沒有捍守人民的利益。同樣,令人失望的是他完全沒有以總統在憲法上的角色對我們的法治建設(資源的爭取和制度的規畫)盡心!

 

如何扭轉法律人信念不足的現象?

下一個問題是:我們要如何扭轉法律人信念不足的現象呢?我常在想,要讓世界變得更幸福,最快的方法大概就是政治,而最慢的方法則是教育。可惜的是,政治,卻常常像盲目的墨丘利神(Hermes Mercury),祂雖是希臘神話中跑得最快的神,但如果失去了眼睛,卻可能永遠也跑不到目的地。

所以我的結論是,與其期待「最快」的「政治」去改變現狀、改革進步,還不如期待「最慢」的教育。

事實上任何問題結構性的問題,例如法律人表現不佳的問題,其改變的關鍵,教育必然是一個重要的切入點。但台灣法律教育的改革要怎麼切入,說真的,並不是三言兩語說得清楚、說得完整的。容我用列點式、比較具體特定的方式,來說明,我覺得問題出在那裡,要如何改變。

 

第一,缺乏與範,甚至充斥著負面的興範

「公眾人物的醜行惡行」不但令人深惡痛絕,也是非常可怕的「道德瘟疫」。要在短期內消除這個瘟疫,最快的方法是靠「政治」,也就是好好的、認真的選一些道德操守佳的政治人物。但很無奈,就如同我對這個問題一開始所回答的,政治最快,但卻最不可靠,所以很難,但難歸難,還是努力試試,比方說,在選舉時,別聽政治人物信口開河的政治支票、喊統喊獨的意識口號,要以政治人物的操守品德,為投票時最優先的考量。

此外,法律政治人若不可期,則非從政的其他有威有望的法律人,就必須承擔格外的典範責任,要給自己對法律學子「風行草偃」的期許。

 

冷漠地切割知識與實踐

第二,法律教授把知識與實踐切割開來的冷漠

政治人物曲解法令、濫權不法,其實我並不驚訝,有許多政治人物本身即不可期待,但最令我驚訝與寒心的其實是,面對這些不法行政,我常常覺得看不到在大學教法律的教授出來表達強烈的批判。法學教授為何可以故作沒事地保持緘默?說穿了就是因為,教授們把「課堂教授的知識」與「現實實踐的法律」切割開來,他只關心前者,但法律到底有沒有被尊重、被落實,或更糟糕的被踐踏、被扭曲,那是法律實踐的現實問題,與他無關。

法律,是經世之學,不是束閣的空諦, 很顯然,許多法學教授都沒搞清楚這一點。才會把知識與實踐一刀切開。才能無動於衷地冷漠。

而更糟糕的,這種無動於衷的冷漠,是會傳染的。當學生看到老師對黃鐘毀棄,瓦釜雷鳴雷鳴的亂象無動於衷時,他們也就會以為,冷漠沒什麼可恥、噤聲沒什麼不對,鄉愿縱容法律人扭曲法律是很正常的事。

 

第三,考試主義的貽害

考試主義不只對法律人有害,也對其它學科的學生有害,但法律學生面對的考試,特別是律師考試、司法官考試,在法律學生心中的重要性特別高,幾成為一種「法律人的合格認證」,這就使得考試主義對法律學生的負面影響出現加乘效果。

於是考試科目不考的學問,法律學生準備考科都來不及了,那有閒暇去關心。文哲史藝就不用說了,就連國際法、法律倫理,這些律師、司法官不考但極為重要的法律科目,法律人也無法投注時間去學習、去思考。

這也是為什麼法律人的國際觀一直受人詬病的緣故,法律人在考試主義的影響下,不但被制約在法律的象牙塔,還被制約在「國內法」的象牙搭。

在我看來,這些都是迫待改變的法律教育問題。

 

勿成為隱匿的允諾者

最後,我想用紀伯倫的話來作結:「就像一片孤葉,不會未經整株大樹的默許就枯黃,作惡者胡作非為的背後,並非沒有你們大家隱匿的允諾。」

簡單說, 對我來說,會讓我驕傲的法律人,就是不鄉愿的法律人,相反的,會讓我氣餒的法律人,就是鄉愿的法律人。

大多數的法律人一定覺得很無辜,那些主政的法律人又不是我,我自己行正坐穩,憑什麼要與這些人一起同揹罵名。以前我也會有類似的不平。但漸漸地,我明白了一個道理,這些差勁的法律人之所以能夠肆無忌憚地玩法毀法,敗壞法律人的名聲,就是因為,身為這些人的師長、朋友、同學的其他法律人都對他們的惡行噤聲不語,成為「隱匿的允諾者」。

若然,我們就是沉默的共犯,對社會大眾一概等視的指責,也沒有什麼好抱怨的!因為, 那些人是我們縱出來的, 而且,就如同我前面曾說過的,法律是個高度的專業,在極高的知識門檻保護下,最有能力,也最有義務監督法律人不腐化的就是法律人自己。沒有善盡這一分監督義務,就不要出聲抱怨。

不想再揹「法律人誤國」的惡名?獨善其身的冷漠是不夠的,法律人必須拿出兼「責」天下的勇氣,不忌憚同道情誼地對其他法律人的失當惡行、對一切不義的事情亢聲批判。法律人要拿出信念、拿出行動,重建社會對我們的信心。

 

【2007/06/01  司法新聲63期 「司法倫理」專刊 960601】

受虐兒遭排擠–走出歧視弱勢團體的問題迴圈

陳長文 (法學教授/中華民國紅十字會總會會長)

引言一環環相扣的迴圍

報載,台中市政府委託「張秀菊社會褔利慈善事業基金會」經營的社褔團體「向陽之家」,於今年五月買下台中市后庄路「陽光花園」社區內兩棟透天厝,希望讓十五名身心受創的受虐兒在此重新出發。然而社區居民組成的管理委員會則以向陽之家違反《社區規約》所規定之「保持高格調之社區品質」為由,堅拒受虐兒進駐。

要評論這個事件,必須先建立一個概念:社會問題是一個環環相扣的迴圈。換言之,看似獨立的個別事件,其實牽連諸廣,很難從單一面向即可清楚理解事件的所由與所解。就如同台中市負責收容受虐兒的社褔團體「向陽之家」被社區居民排斥之事件為例,其牽涉的問題層面不只包括法律,還包括政府政策、資源配置與社會觀念,容筆者在這篇簡短的文章中,試著以簡單的方式一一討論。

 

簡單的法律分析

依報載揭露資訊以觀,首先,社區規約中所定之「保持高格調之社區品質」為一抽象規定,區分所有人(向陽之家)在專有部分(其所購置之透天厝)內收容受虐兒,並不能解釋該行為構成規約之違反。

退一步言,縱使社區規約限制專有部分的使用範圈,明文規定不得作為收容受虐兒用途。則該一規定亦有過度侵犯區分所有人對專有部分的使用權之嫌,亦難認該規約規定為有效。

再者,社區規約的法源乃《公寓大廈管理條例》,惟依《兒童及少年福利法》第四條規定:「政府及公私立機構、團體應協助兒童及少年之父母或監護人,維護兒童及少年健康,促進其身心健全發展,對於需要保護、救助、輔導、治療、早期療育、身心障礙重建及其他特殊協助之兒童及少年,應提供所需服務及措施。」復依我國憲法第七條平等權、第十條居住遷徙自由以及第一五六條實施婦女兒童福利政策的精神,對於公寓大廈管理條例解釋允應不違憲法並與兒少法為調和,若無法為合憲解釋,則其規定亦因抵觸憲法而無效。

綜上所述,陽光花園社區管理委員會之主張,在法律上恐難成立。

 

從政府角色與社會觀念的角度觀察

實際上,向陽之家的受虐兒受到社區民眾的排擠,並非個案。以近三年內的案例來看,即曾發生有2003年「台灣啟智技藝訓練中心」進駐桃園縣中壢市北帝國社區被阻事件;2004年「北縣康復之友協會」在新莊市台銀頂好社區設立精神復健機構遭民眾持續抗議事件;2005年的「台灣關愛之家」在高雄市三民區成立愛滋病收容中心引起居民抗爭等等事件等等[1]

這些頻繁的抗爭,對弱勢團體進入自身生活圈的反抗,在在顯示了,類似的問題,不只是單純的法律問題,也包括了社會價值觀以及政府角色扮演等面向的問題。甚至我們可以這麼說,要單純從實證法律中進行分析,反而是最簡單的,我們可以很容易地得到居民不該排拒、也沒有權力排拒特定弱勢團體以合法管道進駐社區的結論。然而,這個法律結論作出來之後,就會解決類似的社會問題嗎?若作如此想,似乎就顯得天真了一些。這是我們為什麼必須進一步地從社會觀念與政府角色的角度深入思考的緣故。

首先,身為多重障礙兒,或正確地說「多重挑戰兒」(我不喜歡「障礙」這個辭彙,正確地來說,這些孩子,應該說是在身心發展的過程中,要面對一些與眾不同的特殊「挑戰」)的家長。如果你要問對類似事件的感受,我可以毫不猶豫地告訴你,我很痛心,我覺得這些居民缺乏為他人處心設想的能力。

然而,真要釐清問題發生的究竟,單單從這樣的感性的、單一角度出發是不夠的。英國哲學家羅素( Bertrand Russell, 1872-1970)曾說:「在我們批判別人之前,先要有一種『假設的同情』。」羅素的這句話,可以提供我們討論受虐兒遭排擠問題一個很好的參考。

 

假設的同情

說的更具體一點就是,對於不同意見,我們要先用同理心去理解,在那不同意見中有些什麼東西是可以同意或相信的。只有到了這個時候,才可以重新採取批判的態度,但這樣的批判必須立足於一種精神狀態,那就是彷彿我們剛剛才放棄了自己長久以來一直堅持的某項意見,現在我們所進行的批判,用的是那種回頭批判自己的意見的心態與自謙,因為之前的我們,已經做了一個「相信」與「認同」的功課,我們曾經試圖用同理心去暸解過那些意見為什麼與我們不同並接納那些了不同後,才開始批判的。

換言之,不管感性的傾向如何,我們都必須試著站在社區居民的角度,去想想三個問題:一、他們在擔心什麼?二、他們擔心的問題是否會發生?三、即使他們擔心的問題存在,是否就構成社區拒絕弱勢團體進駐社區的理由?

 

問題一:他們擔心什麼?

第一個問題,他們在擔心什麼?很明顯地他們擔心既有的生活品質受到影響,既有的生活秩序受到威脅。因為受虐兒也好,其他的身心挑戰者也罷,社區居民不了解這些孩子、這些身心挑戰者,並將這些弱勢團體加上了一個「與己不同」的標籤,透過這個標籤的賦加,社區居民也同時為自己創造了不確定的恐懼感,他們擔心這些弱勢團體會作出什麼不可預期的事情,威脅他們既有的生活。而也由於社區居民自己有這樣的擔心,所以也會擴大他們的想像,認為社會上大多數的人的想法和他們一樣,不願意與這些弱勢團體比鄰而居,於是這些抽象的擔心,就會轉化成為一個具體的擔心:房價會因此下跌。

 

問題二:擔心的問題會否發生?

第二個問題,他們擔心的問題會不會發生呢?這個問題並不好回答,因為存在著對象的變數,受虐兒、智能挑戰者或精神挑戰者,不同的對象,相應的不確定性是不同的。以陽光花園社區排拒受虐兒,引起極大的社會批評為例,受虐兒與一般兒童並無不同,將他們曾受的傷害化約為一種對社區生活品質的威脅,是沒有根據的過苛評斷。至於智能挑戰者的不確性,由於智能挑戰者對規範的理解較辛苦,或許有可能會增加一些社區的負擔,平實來論,社區居民的憂心不能說全無道理。而精神挑戰者的行為不確定性相對來說,則似乎又更高了一些。

換言之,我並不會輕率地斷言社區居民的憂心是無理的,而必須依對象來看。對受虐兒的憂心,我會認為社區居民明顯扭曲並擴大了受虐兒的不確定性。對於智能挑戰者的憂心,我則覺得若社區居民可以敞開心胸,那麼不確定性其實是可以透過了解與體諒而完全消弭的。以前述「台灣啟智技藝訓練中心」進駐中壢市北帝國社區事件為例,在社區主委等人因妨害自由被起訴(後遭判處拘役六十日、得易科罰金,宣告緩刑兩年確定)後,已讓該中心順利進駐,進駐後,社區居民對智能挑戰者的印象改觀,相處並無不洽。至於精神挑戰者,問題則又相對複雜了許多,但不確定因素仍可透過一定的方式減少,包括建立了解,或依對象由政府或專業團體提供特別的服務。但要完全消除社區居民的疑慮,則相對困難,因此,這些弱勢團體所面臨的排拒障礙,往往相對較高。

 

問題三:擔心存在,即可排拒弱勢團體?

第三個問題是,即使他們擔心的問題存在,是否就構成社區拒絕弱勢團體進駐社區的理由?

答案明顯是否定的。現代國家,人權的平等保障是首要價值,這樣的價值,甚至高過於民主的多數決。亦即現代國家並不容許人民以「多數暴力」去壓迫特定的少數群體。特別是,以「身分」作為區別的歧視。整個國家的秩序結構是如此,更遑論一個社區的秩序結構。

換言之,社區居民以進駐社區者是「受虐兒」、「愛滋兒」、「身心挑戰者」為「身分區別」作為排拒特定弱勢團體的理由,是明顯抵觸現代國家的人權價值的,自然不可能被接受。

然而,回答完這三個問題後,受到「不確定」影響的居民,如果站在他們的立場去思考,他們可能會提出底下幾個質疑:為什麼要由我來承受這樣的「不確定」(當然,前提是不確定的影響的確存在?甚至,為什麼不由政府建立一個獨立的社區,來容納這些特定的弱勢團體呢?

 

社會化,是照顧輔導弱勢者的重要目標

我們先來看第二個質疑,為什麼不由政府建立一個獨立的社區,來容納這些特定的弱勢團體呢?則因抵觸了弱勢團體的重要目標–社會化,而顯得不可能。除了重度或有暴力傾向的精神挑戰者,可能需要特別的安置外,包括受虐兒、愛滋兒、智能挑戰者或輕度的精神挑戰者,在照護他們的過程中,訓練他們社會化、融入人群,是照護的重要方法也是目標。換言之,隔離集中的作法,將損及這些群體參與正常社群生活的權益。

 

政府應承擔更多的責任

接著讓我們來看第一個質疑,筆者認為,這個質疑,並非全無道理。如果不確定所造成的影響確然存在,社會集體對於弱勢團體的照護責任,理論上似應由社會全體共同承擔,只要求特定社區居民來完全承擔,似不公平。就這一點而言,政府應承擔更多的責任,亦即有義務透過一定的政策輔導,來減輕特定社區居民的憂慮。例如,增加輔導人力,或補貼社區因為接納特定弱勢團體所增加的額外修繕、維護或管理的支出。

但這部分,要做到什麼程度,則涉及政府財力的問題,而這也是為什麼筆者屢屢公開主張,縮減每年數千億國防經費的原因。因為在台灣財政短絀的此時,我們要仰賴財政去做的事情實在太多了,軍購預算的必要性,相對於其他社福、教育、警政預算的必要性,實在是低得太多了。

 

結語:大同世界如何實現?

最後,法律只是解決類似問題,最「低階」的方法,但若人民並沒有建立成熟的價值觀,能夠尊重弱勢團體參與正常社會生活的權利,那麼,即便法律可以強制社區居民接納弱勢團體,弱勢團體與社區居民間的衝突,仍將會以不同的形式持續存在。

「矜寡孤獨廢疾者,皆有所養。」禮運大同的世界,何時能夠實現?法律合理規範、政府積極協助以及人民尊重體諒。三者皆備,大同可達。

[1] 台灣時報社論. 2006.8.19 。

 

 

 

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(索引) 論人民返國入境權利之應然及其與平等權、國籍等問題之關係-以釋字第五五八號解釋為中心

【2006/08/01  政大法學評論92期】

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關鍵詞 遷徒自由 ; 平等權 ; 國際人權法 ; 規範不足 ; 涵蓋過廣 ; 司法違憲審查制度 ; 審查基準理論 ; 可疑分類 ; 孤立隔絕少數 ; 國籍 ; 公民權 ; 複數國籍 ; Freedom of movement ; Equality ; The international human rights law ; Under-inclusive ; Over-inclusive ; Judicial review ;Suspect classification ; Insular and discrete minority ; Nationality ; Citizenship ; Plural nationalities
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(索引) 單一國、獨立國還是超國家?–兩岸關係,需要想像力與同理心=Cross-Strait Relations–One State, Two States, or Else?–An Answer Requiring Imagination and Empathy

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