回答黃教授:良知是我言行的最後評判

     拙文〈服貿辯論 盼從辯論進化為討論〉,黃國昌教授為文批評,標題是〈喪失靈魂的法律人,不過是魔鬼代言人〉,筆者願借此機會,作無諍之辯。

     黃教授的批評之一,筆者說「(服貿)談判過程中百分之百透明不但不可能、甚至完全透明反而會傷及國家利益」,黃教授解讀成「過程透明不重要」,不完全透明等於不透明嗎?
     所謂的透明與不透明是相對的概念,或許有人認為馬政府事前溝通的不足,但「黑箱作業」不是公允的敘述。從水平論,依照國際談判實例,各國在進行談判時,因為必須保留籌碼權衡的彈性,沒有一方會愚蠢到讓自己的籌碼「完全透明」,從垂直論,這種談判的ABC,也不是馬政府才有的,民進黨政府執政時期對WTO的談判,難道有在談判前將談判文本、所有籌碼,100%的透明化嗎?黃教授可以有立場,但立場不該凌駕於事實之上,這是討論公共議題時最基本的態度。
     黃教授的批評之二,認為馬政府的真意是續建核四,卻訂出「你是否同意停建核四」的命題,與提案人真意相違,筆者卻不置一辭,與ECFA公投時,筆者的主張立場不同。
     由立法院提出(核四),與人民連署之公投(ECFA)有其先天的差別。按照《全國性公民投票意見發表會或辯論會實施辦法》,由立法院提出之公投,立法院代表正方,相關政府機關代表反方;如果題目是「你是否同意續建核四」,豈非變成經濟部要在辯論會上反對續建核四?這顯然是「更不合理」的結果,也因此,筆者在ECFA提出的另一項主張就更形重要,公投的題目,應與現狀相違反,以核四公投為例,現狀是處於興建狀態,立法院公投提案的題目,自然應與現狀違反的「停建」較為合理。
     黃教授第三個批評是,當部分人士提倡「拒絕投書中時」,筆者曾作〈應該批判,獵巫就不必了〉一文,反對這樣的活動。
     首先要還原的是,該文中筆者批評蔡衍明先生對六四的發言,認為蔡先生並「沒有真切的認識六四的歷史意義,以及參與者的歷史情操。」但筆者反對部分人士用「一竿子打翻一船人」的方式,要求投書中時論壇的評論者參與抵制投書或以拒絕投書「表態」,筆者認為這是一種「麥卡錫式的獵巫」,也是另一種反自由精神的負面教材
     筆者的論點,黃教授可以不認同,並提出批評,就如筆者提到的「言論自由的另一層次意義,也正是別人也擁有對你的言論表達批判的自由。」但在黃教授筆下,筆者的文章被解讀成「陳長文比較在意的是為蔡衍明辯護,要學者不要獵巫」,下一句更杜撰出筆者「要NCC趕快同意讓旺旺中時併購中嘉有線電視系統」的主張。這一點,筆者必須勸告身為法律學者的黃教授,任何的論據應有事實的基礎,即便你不認同某個人的意見,也不應該把他沒說過的話放到他嘴巴裡。
     台灣號稱是個多元社會,但筆者感受到有時候,好像只剩下二元─與我相同的、與我不同的。而面對立場不同的言論,「有憑有據」這個最起碼理性法則與客觀準據也可以拋棄。只要我設定你是對立者,那麼我扭曲你的意見、把你沒說過的話栽進你的口中,也變得正當性十足,因為「我是天使、你是魔鬼」。當黃教授站在了天使的位置,陳長文被指定為魔鬼時,即便把陳長文沒說的話安在陳長文的口中,無中生有,這也屬「公理正義之事」,反正誰叫你是魔鬼,打擊魔鬼,人人有責,何必管打得是不是事實呢?
     而筆者也要另外提醒黃教授,從法律訴訟的角度,魔鬼(如果真實存在的話)當然也可以有代言人。訴訟權是正當法律程序的基石,捨正當法律程序,誰又有資格來判斷魔鬼與天使?因此,筆者認為,重點不是為誰代言,而是代言的方式,是依據證據、事實、法理,還是虛構事實、渲染情緒。這也是另一個學法之人熟悉的ABC。
     最後,筆者並無公職在身,發言只代表個人,我的論據,包括黃教授在內的社會人士接不接受,要如何批評,那是黃教授的言論自由。但我是不是「喪失靈魂的法律人」?這一點黃教授不是上帝,不勞黃教授評判。
     「我的良知,是我的言行的最後評判!」這是我在落筆寫每一篇文章時,告訴自己的一句話。
【2013/09/06 聯合報 1020906】

棒球熱收視率 難道也要被反壟斷?

【陳長文、李劍非】

近日舉國瘋迷棒球經典賽,吾人不禁想到,近期轉播棒球的體育頻道,可能已成為國家通訊傳播委員會(NCC)提出「廣播電視壟斷防制與多元維護法」草案之規範對象。此一可能出自於該草案以收視、收聽及閱讀率作為判斷媒體經營者可否水平或跨平台經營之主要標準。以此標準檢視轉播球賽之電視台或報導相關新聞之媒體,是否將因近期收視率或閱讀率高漲,須適用本草案而被貼上媒體壟斷之標籤?

根據草案總說明,認為市場占有率概念,並不能針對「媒體影響力」問題直接加以規範,因此以收視/收聽/閱讀率作為規範標準,以與公平交易委員會等其他機關之職權做出區隔。故其授權政府以「媒體影響力」為目的及判斷媒體壟斷之標準,限制媒體事業經營。

惟所謂「媒體影響力」,實質上即代表「觀眾偏好」。以觀眾喜好程度作為判斷壟斷標準之問題,在於欠缺客觀判斷之可能性。事實上,無論是現行之視聽率調查,抑或是近日成立之「新媒體閱聽行為研究室」,皆僅係取樣調查,取樣基準之選擇充滿了主觀性,取決於取樣者之喜好。甚且,視聽率之變動瞬息萬變,以何時點作為基準,同樣充滿不確定性,更遑論草案中以「相當於」收視率之換算方法不明。法律以不確定、不明確並與公平交易秩序無關之基準,授權主管機關判斷媒體經營者擴大經營是否構成壟斷,將造成主觀及恣意審查,欠缺法律授權明確性及可預測性。

又若論影響力,網路上資訊的流動能力及更新速度,使其觀眾喜好度急起直追、甚至超越其他傳統媒體。現行媒體發展趨勢,皆逐漸轉往網路經營,故網路競爭秩序之維護,才是反壟斷議題所最應關切者。而無論是報紙、廣播或電視等傳統傳媒,國家通傳會反應加入該等媒體逐漸式微,是否應適度放寬競爭秩序規範,以維持該等媒體產業生存及發展等考量。

言論自由之真諦之一,在於使言論能在市場中自由競爭,並透過自由意見之交換來追求真理。市場自由競爭之結果即在競逐言論影響力,政府不能僅以具有過度言論影響力為由,而非因對公平交易秩序所造成任何不利之影響,即禁止人民可在更多頻道中經營或發聲之機會,否則即形成政府篩檢言論,屬「因其言而廢其行」之舉。美國聯邦最高法院於一九八八年之Boos v. Barry乙案中,已指出政府針對言論對於觀眾所發生之直接影響力或聽眾反應所作之管制,屬於憲法所不許之「言論內容」管制。

若以草案第一條之立法目的觀之,係為確保傳播市場公平有效競爭及防範媒體壟斷,即該法所禁止者,乃事業以不正之手段排除競爭,或市場力量的不當集中或濫用致無法為有效競爭,故其目的在於保障「公平」、「有效」之競爭秩序,而非完全排除競爭。只要市場仍維持有效競爭,事業之受觀眾喜好程度係在市場中憑其力所獲,應屬競爭本質而非法所不許,故若該法規制範圍包括管制觀眾喜好,實質上排除市場競爭,即與該法原規範目的背道而馳,非為憲法所許。

以美國聯邦通訊委員會(FCC)之管制經驗為例,其於審查是否許可經營者就廣播多頻道經營時,針對不同大小之廣播市場做不同之規範。以市場中具有四十五台或以上數目之廣播頻道為例,即規定特定事業不得經營超過八台頻道,並且其中不得有超過五台重複出現於相同頻率(FM/AM)中。

再以較大指定市場中電視與報紙間之跨媒體經營為例,FCC設定之許可標準為:一、電視台於指定市場中未達到前四名,以及二、於併購後市場上計入報紙及電視台,仍有至少八家獨立媒體經營者存在。皆以具體之客觀數字來判斷是否具有可能排除或限制競爭之地位,原因即在於媒體影響力不適合單獨做為評估媒體壟斷之標準。

特定電視台棒球賽或新聞報導收到大量觀眾收看,代表人民偏好某種資訊的接收與散布,若草案將此等媒體影響力率爾視為媒體壟斷,實質構成言論內容限制與不當限制市場競爭,而背離反壟斷公益,將無法通過憲法檢驗。本法之目的究竟是反媒體壟斷,抑或限制人民對於喜好資訊之接受自由,主管機關宜審慎思考。

(李劍非為哈佛大學法學研究生)

【2013/03/11  中國時報 1020311】

反壟斷與言論檢查的界線

【陳長文、李劍非】

近日輿論討論之焦點,圍繞著反壟斷議題。民進黨提出之廣電三法修正草案,其中條文禁止持有全國性媒體百分之十以上股權之股東跨媒體經營電視台,以及所謂「媒產分離」。NCC則規畫制定反媒體壟斷法,將衡量與計算業者於單一或多個媒體領域的集中度,決定是否申報、審查或禁止。日前統一超商延遲《商業周刊》上架事件,更興起媒體通路壟斷議題之討論。

「媒體通路」與一般市場壟斷並無不同,皆須以《公平交易法》檢視特定事業經營者是否構成獨占或濫用相對優勢之市場力量限制競爭。

而「媒體市場」之壟斷則具有特殊性,除如何斟酌產業匯流之現狀與趨勢而合理界定媒體市場外,尚需處理是否/如何管制跨媒體經營與所有之問題。廣電三法嚴格的禁止跨媒體經營投資廣播及電視,但卻未能著眼廣播或電視與報紙、網路、智慧型手機等媒體平台間之匯流事實;NCC之反媒體壟斷法,則偏向衡量與計算跨媒體集中度並予以管制。

美國對於媒體集中之問題,圍繞於是否應許可電視與報紙或廣播間跨媒體經營。美國通訊傳播委員會(FCC)採取原則禁止、例外許可的態度,而基於挽救傳統報業市場之萎縮或消逝,以及網路或手機等新興媒體平台之崛起,FCC認為鬆綁跨媒體經營之規定,反而有助於言論與資訊之流通,故於二○○七年時提出修正規定鬆綁許可電視與報紙跨媒體經營。聯邦法院基於程序上FCC未給大眾合理的討論時間,於二○一○年時宣告該修正無效。去年,FCC捲土重來,依照法院之要求,給足人民合理評論時間,此次嘗試是否會成功,尚等待時間的驗證。英國政府近年來基於保護地方報紙生存之相同考量,亦提出鬆綁禁止地方跨媒體所有與經營之相關規定,並已於二○一一年經國會許可生效。

故對於跨媒體經營之問題,英美逐漸傾向認為絕對的禁止將忽略傳統媒體之經營危機,以及現代存在多元新興發聲管道之事實。應如何平衡鼓勵資訊流通與維持言論競爭,考驗立法者之智慧,實宜深思熟慮設計,不應僅做片面式之修法。

惟若基於特定產業可能具有之「大陸因素」,而希望藉由「媒產分離」條款限制其跨足媒體經營,將偏離反壟斷議題。

若係基於競爭法考量,問題該是如何合理定義媒體市場、評估市場集中度之合理性、判斷是否確有壟斷疑慮與利用競爭法規制管理跨媒體壟斷,而非絕對禁止如金融等機構經營媒體,以產業類型作為不合理之區分標準,無論從比例原則或平等原則,都無法通過憲法檢驗。

而讓政府定義哪一家媒體擁有者,具有親中因素或產業資格,或是報導內容是否具有過多之親中言論,都將賦予政府以「表意人的身分」或「表意內容」作為審查是否允許言論的重點,這正觸碰到言論自由最忌諱的言論事前與內容限制,因其結果將癱瘓言論自由,造成政府的獨裁。

無論在威權時期或民主時代,言論自由的核心價值都不變:政府不能以發言人立場或其言論內容是否為台獨/親中,作為審查言論之理由。戒嚴時期,政府以管制台獨言論為由行報紙刊物之檢查,與解嚴後二十五年的今天,以親中與否行言論檢查,皆屬侵害言論自由。

言論自由本來就允許言論市場形成多數言論,但我們也永遠保留少數說服多數的空間,正如美國聯邦最高法院在一九七一年的Cohen v. Californian乙案中所言:言論自由的功能,在於免除政府對於公共討論領域的限制,使人民可以決定何種觀點應該成為主流。

無論是訴諸於言論集中度,或是親中立場,吾人都必須捫心自問:我們的民主是否禁不起大陸統一言論的鼓吹?你我是否對於媒體只有盲從,而不能透過市場機制淘汰無法秉持新聞專業的媒體?

如果答案均為否定,反媒體壟斷問題應僅存在我國法制下,在何種條件下允許/禁止企業跨媒體所有及經營。媒產分離條款,或無必要,否則將開啟政府可以特定「資格」或「身分」管制媒體經營之大門,造成言論自由事前限制之危險。

若以上答案均為肯定,我們的民主制度與大陸差異何存?親中與不親中,還重要嗎?

(李劍非為哈佛大學法學研究生)

【2013/01/21  中國時報 1020121】

落實兩岸投資鬆綁

江陳八會登場,內容雖未論及市場開放,但「海峽兩岸投資保障和促進協議」的簽署,對於建制公平互信的投資環境勢必帶來正面影響,值得肯定。為振興經濟,政府就陸資來台態度雖較往常開放,經濟部亦準備進行第四階段的陸資開放檢討,但施政方向雖然正確,卻因不關心個案,或沒有魄力將宏觀政策落實到具體個案,政策容易淪為空頭支票,開放項目再多都難免事倍功半。筆者最近碰到一個案例,也凸顯同樣的問題。

二○一一年經濟部公告第二階段開放陸資來台投資的公共建設項目中,明白包含「汙水下水道」一項,並載明陸資公司也同樣依「促進民間參與公共建設法規定」辦理。換言之,台灣政府,不分中央或地方,在辦理汙水下水道招商案件時,均應理解陸資公司依法自得參與投標(惟得標後,需自備資金來台投資,且相關建設工程仍須交予台灣廠商承攬)。

數月前某地方政府辦理汙水下水道BOT招商時,就投標人資格,僅就文字表面,解釋陸資公司既非我國公司,亦非外國公司,認定陸資公司不得提出申請。經陸資公司異議後,該地方政府向經濟部尋求解釋,經濟部以函件正面回覆:「前述公共建設項目既經目的事業主管機關評估同意開放陸資來台,並依法對外發布施行,主辦機關似不宜以投資人具陸資身分為由,禁止其參與投標或增訂陸資投資之限制條件。」但令人遺憾的是,覆函後段卻又畫蛇添足說:「惟主辦機關如因個案特殊性與需求,須限制投資人資格條件者,本部將『尊重』主辦機關意見。」(雙引號為筆者所加。)致使前言徒勞,未能貫徹既定政策,政策落實情況令人憂心。

儘管陸資來台政策鬆綁不斷催促著政府各部門的腳步,業界仍質疑政府只有口號,沒有具體作為。於實際執行層面上,政府機關應勇於扛起責任,平等對待陸資公司,藉以創造兩岸雙贏。

【2012/08/10 中國時報 1010810】

蘇主席,請說明貴黨的貿易政策

美牛是台美貿易關係的最大障礙,本來只是公開的祕密,日前AIT正式確認,這在美國的外交發言上是少見的,也顯示了美國對牛肉議題的絕對重視。是否要繼續以美牛來停滯台美貿易關係,筆者誠摯的建議最大在野黨主席的蘇貞昌先生清楚的宣示民進黨的立場。

  台灣的主要競爭對手韓國,在區域經濟整合的進程上遙遙領先台灣,東協、歐盟、美國,全球三大市場都和韓國簽訂了自由貿易協定(FTA),讓韓商可以在這些地方享受關稅的優勢。雖然兩岸ECFA簽訂之後,台商可在大陸市場扳回一城,但長遠來看只有大陸市場是不夠的。

  一則,韓國也在和中國大陸談貿易協議,如果韓國在大陸市場和我們平起平坐,而在歐盟、美國市場享有零關稅,台灣還是處於極端的劣勢。其次,就算韓中FTA還需要時間,但只和大陸簽ECFA,對台灣還是不利的,這就是健全的貿易政策也不該把雞蛋放在一個籃子裡的道理。

  事實上,這不就是過去民進黨最常強調的憂慮嗎?擔心大陸的磁吸效應、以商逼政,擔心台灣貿易主體性的喪失等等。可是現在的情況卻是,主張不要只倚賴大陸的是民進黨,不惜讓台美貿易及投資架構協議(TIFA)復談停擺,也要杯葛美牛的也是民進黨。請問蘇主席的是,這兩個矛盾的立場,那一個才是真正的民進黨?

  已被證實的是,拒絕美牛,是以台美貿易關係的停滯為代價。而五月七日新聞周刊(NEWSWEEK)的報導,應可描述出美國市場的重要性。這篇報導以「聽好!比起世界上其他地方,美國更好,更強大、更快速」為題,指出二○○八年金融海嘯後美國經濟跌破了衰退論者的眼鏡,不僅反彈還逆勢成長。更不用說,深化台美貿易關係,可以讓台灣的雞蛋放在不同的籃子裡,減少倚賴中國大陸市場的風險,這既是馬總統的責任,也符合民進黨過去的理念。

  坦白說,這也是讓筆者不解的地方,民進黨也執政過,執政時也知道台美貿易關係的重要,嘗試過開放美牛、瘦肉精,現在改變立場,理由是什麼?民進黨既然執政過八年,也是有再執政企圖的反對黨,那麼在反對執政者之餘,也應提出另一個政策選項,讓人民知道「如果換你上來做會如何」。

  蘇貞昌先生新任民進黨主席,筆者期待他能帶領民進黨走出新局,作一個負責任的反對黨。如果民進黨認同開放美牛是合理和必須承擔的代價,那麼就台灣如何在對美、對中貿易間求取平衡,筆者也希望聽到民進黨的策略。反之,若民進黨依然堅持食品衛生,那麼在不開放美牛之下,民進黨要如何處理TIFA無法復談、台美貿易關係停擺的局面,以及因此而來的過度仰賴中國大陸市場,這也是應向人民解釋之事。

  當年南韓總統李明博為了開放美牛,使得聲望巨挫,但等到美韓FTA生效上路後,南韓經濟變裝為堅甲金剛。而我們則開始緊張這是外貿導向的台灣,最嚴重的威脅。民進黨不可以一方面在FTA命題上喊「為什麼韓國能,台灣不能」?卻選擇的在美牛問題上刻意忽略:「為什麼韓國能,台灣不能」?採取這種邏輯上可怕的雙重標準也許會挫傷執政者執政成績,增加在野黨重新執政的機率,但卻會將台灣的長遠發展連帶賠光。

  就現實來看,台灣不可能「反中又反美」,也不應該「傾中不理美」,至於如何在中美之間左右逢源,也就是「以小事大者以智」的智慧吧!

【2012/06/07 中國時報 1010607】

核電災變,我們做好準備了嗎?

去年三一一日本東北部發生九級地震及高達八、九公尺的海嘯引發福島核電廠爆炸及幅射物嚴重外洩事件,再次提醒世人核災的危機。相較於其他災難,核災造成的傷害、影響的範圍、應變工作的複雜以及復原所需的時間,都難以估計。根據紅十字會二○一○年的統計,全世界約有三十個國家擁有四三○座核電廠,另外還有十個國家正在建置核電廠。不論是人為失誤、重大天災、武裝衝突、或恐怖行動都可能造成核災。

以福島核災為例,影響所及除日本外,包括台灣等鄰近國家都進入高度警備,甚至遠在美國、英國、中國、俄羅斯等都檢測到來自日本的幅射物,可見核災影響無遠弗屆。該如何預防和處理核災危機,已成為各國高度關切的議題。

為了準備在核災中提供救援服務,紅十字會國際聯合會與日本紅十字會甫於五月十四~十六日在東京召開全球紅十字會核災準備諮詢會議,希望擬定紅十字會參與核災應變的框架,筆者也應邀出席。與會的烏克蘭、白俄羅斯、俄國、美、日等國代表提出了車諾比、三哩島、以及福島核災的經驗。以發生在一九八六年的車諾比核災為例,據估算,至少有六千小孩罹患癌症,而成人罹癌的比例較未受感染地區高出六倍,目前仍有五百萬人處在輻射汙染區域,必須進行長時間( 以數十年計)的健康檢測以及心理諮商(恐懼幅射)。

位在福島核電廠二十公里警戒線上的川內村村長遠藤雄幸告訴我們:「許多村民不願意離開他們世代居住的家園,即使不得不遷出,他們仍然要面對是否被接納及如何融入其他社區的問題。雖然我們籲請村民歸村,但人口、產業的大幅改變,要回復正常的生活是困難重重的。」總之,類似川內村民要面對核災的困境,是其他天然災難無法比擬的。

日本紅十字會會長(也是紅十字會國際聯合會主席)近衛忠煇提出了以下扼要的觀察:「如果我們可以不仰賴核能而持續發展,民眾都會同意廢核」;「然而世界人口增加,能源需求擴大,廢核能否永續發展,已引起了嚴肅的辯論」;「核電廠都告訴民眾核能是安全的,即使在防災嚴謹的日本,長期以來,也一直誤以為不會有核災,而政府也不曾公開說明,一旦核電廠發生危險,情況會有多麼嚴重」;「既然核電廠的安全不是絕對的,民眾就不能僅僅仰賴政府及核電廠的少數人來做應變。」

從發生危險的機率來看,核電廠安全的說法或許有其立足點,但是天災地變有加劇的趨勢,實際災難大於防災假設的水準是極可能發生的事情。核電廠建置與維護的條件複雜,一旦災難超出人為控制的範圍,勢必衍生我們無法想像的問題。如果我們現階段不能沒有核電能源,政府、電廠與人民為可能的核災要做的準備,必須遠遠超過為地震、颱風、土石流等災難所做的準備。

台灣地狹人稠,人口密度是世界第二,而三座運轉中的核電廠以及一座整建中的核四均距離人口密集地區都相當近。日本福島核災促使政府重新審視與強化台灣核電的安全措施,政府也啟動了防災演練,但這些演習的廣度和深度還有極大改善的空間。

台電宣稱「台灣的核電廠比日本安全」,並確認「目前並無重大或立即的弱點」,但政府必須誠實地告訴民眾,一旦發生核災,最嚴重的情況是什麼?政府的核災處理措施是什麼?民眾應如何自我保護?如何取得醫療與救援服務?核能的替代方案是什麼?這些訊息不只是核電廠附近的居民需要知道,所有台灣的民眾都應該加入平時防災、備災的準備,萬一核災發生時,才能降低災情,避免恐慌而釀成更大的災難。

【2012/05/28  中國時報 1010528】

讓身心障礙者有平等貢獻社會的機會

殘障聯盟王祕書長去年寄信給筆者,提到國家考試不合理的體檢限制。在殘盟努力之下,媒體報導,考選部已準備修改規則,從刪除身高、BMI指標開始,大幅放寬體檢的標準。

    放寬體檢標準看似小事,其實有嚴肅的憲政意義。人民應考試服公職,是憲法保障的基本權利,根據憲法第廿三條,人民的權利「非必要不得以法律限制」。

    那麼,現行體檢標準制定,究竟是經怎麼樣的討論,有什麼學理支持,才能夠導出這些檢驗標準是擔任公職的「必要」條件?從過去殘盟和考選部對話來看,最大依據還是「用人單位的經驗法則」,這是過於簡略的。

    除此之外,據媒體報導,未來體檢限制項目「若要繼續維持,用人機關必須提出具體可行,且客觀明確的檢查項目和標準」;這已是一種進步,但筆者認為,重點不在於檢驗標準是否客觀明確,而在與職務能力的直接連結。

    舉例而言,色盲不能考外交特考,不會因為色盲是個醫學可以檢驗的客觀標準就直接合理化,憲法上的標準應是「辨別顏色是不是外交部官員的必要能力」。

    過去考選部的理由是「色盲不能開車,也無法分辨國旗的顏色」,筆者要請問考選部(或外交部),開車、分辨國旗,佔了外交部業務的幾分之幾?外交部的職員中有多少比率是非開車和分辨國旗不可的?以百分之一的工作需求來否定憲法保障的考試權利,有沒有符合「必要」條件?而調查特考所限制的「五官有嚴重畸形」,問題也不在「何謂嚴重畸形」,而是五官長的如何與調查工作能力的直接聯繫。難道每一位調查員都要臥底演無間道,長相欠佳就不能緝毒、抓走私?希望新進的同仁能力強,可以分擔自己的工作量是人之常情,但這也是以用人機關的經驗法則來決定體檢標準,所可能造成的扭曲。

    政府並不是商業公司,而是負擔公共的責任,及憲法的義務。筆者認為釜底抽薪的作法,就是未來的體檢標準,須納入外部,尤其是身心障礙團體以及醫師的意見。

    就以患有肌萎縮症的陳俊翰為例,他是律師考試第一名,但在司法官考試即使通過第一階段筆試,也會因不符體格規定而被拒絕進入第二試。為什麼重度肢障者不能擔任司法官呢?理想的決策程序應是:由司法實務人員提出工作的業務與需求;由專業的物理與職能人員,提出在現今的科技之下,輔助器材能夠協助重度肢障者完成的工作;檢視重度肢障者無論如何都無法達成的工作,佔司法官核心業務的比率;有多少比率的職位不需要執行這些業務;決定體檢的門檻。

    但是在現今的決策過程中,我們還看不到這些理念。由健康的用人機關公務員來決定重度肢障者的工作能力,這其實是很荒謬的。

    在「公務人員考試體格檢查改進專案小組」會議紀錄中,我們看到許多部會對放寬體檢標準正面的回應,這表示政府願意去重視身心障礙者的心聲,這是應該要肯定的。

    例如在一年內執行的短期計畫中,身高、體格、語能障礙的限制刪除了;而在三年內執行的中期計畫裡,外交部也表達願意刪除色盲的限制,這都是讓人鼓舞的。

    但對於限制「五官有嚴重畸形」的調查特考與國安情報特考,會議結論只是要求「調整文字」以有具體可行的檢查標準;肢體障礙者的報考限制依然予以保留,只是要求標準應明確客觀,且「用人機關應提供科學佐證審查其合理性及妥適性」。

    這樣結論也不能說不對,沒有科學證據的要求取消,就和沒有證據的要求限制一樣不合理。但筆者期望考選部能真的落實這些會議紀錄,決定要取消的,盡速修法;由用人機關提供科學佐證審查合理性的,也不能虛應故事。

     人性的尊嚴是普世的價值,筆者呼籲一起來追蹤考選部的執行進度,不要讓這樣美麗的根念淪為口號,淹沒在流動的輿論中。(作者為中華民國紅十字會總會會長)

【2011/10/17 中國時報 1001017】

從起訴時點 談法治智慧

李前總統因貪汙侵占罪嫌遭到起訴,筆者在二周前的本專欄提到「蔡英文主席批評起訴時間(臨到選舉)有疑點,這一點倒很可以討論。」這周就來談這個題目。

從有罪、無罪層面看,「有罪嫌當然應起訴,無罪嫌當然不應被起訴」,這是至明之理,絕不可因被偵查對象的身分地位而有所不同。這點除李登輝與陳水扁外,包括二○○六年陳水扁在擔任總統時,總統夫人吳淑珍就因國務機要費案遭到起訴;而現任總統馬英九,在擔任國民黨主席時,也曾因在台北市長任內涉嫌特別費案被依貪汙罪起訴,但馬英九先生在一、二審均獲判無罪確定,並於二○○八年三月當選總統。就法治發展的進程來看,這正顯示近二十年來所進行的各項民主法治改革已初見成效。

然而「有罪嫌而應該起訴的時間點」,在起訴李前總統的這種令人矚目的案件中倒是值得討論的。媒體報導檢察總長黃世銘指出「選舉期間不是法律真空期,難道案件要繼續擺到追訴權時效過期?」「法律沒有假期」,固然沒錯,但是檢察機關難道就沒有可以反省的地方嗎?據媒體披露,最早承辦國安秘帳案的薛維平檢察官,當年從涉嫌侵占國安秘帳孳息而潛逃海外的劉冠軍身上抽絲剝繭,查出李登輝可能涉案;但長官有意見,連想傳喚李登輝都不准。上級的黑手,一直如影隨形,就這樣空窗了八年。

請問,誰是上級?陳聰明檢察總長嗎?檢察總長黃世銘應該給人民一個交代。也就是除了起訴李前總統外,也應該發動刑法「濫權不追訴罪」的偵查,才能讓檢察官知所警惕,不敢迎合政治而縱放罪犯。

事實上,起訴李前總統與否不是問題所在,檢察機關在已違法失職,空轉了十年之後,何時該起訴補救呢?

在法治信心健康國家,檢察官只管依法辦案,至於媒體、社會大眾要如何解讀,那是社會輿論問題,他們不該管、更管不著。但是,在仍有濫用起訴(或不起訴)作為「政治廣宣」疑慮的台灣,卻無法迴避以下的疑問:在法律上,此案後續發展,不論法院是判決有罪、或是無罪,都有法定的機制,來確保國家刑罰權得以適正發動,並且兼顧到當事人權益之保障。但是,在政治層面,臨到選舉前,選民還得不到有關李前總統嫌涉犯罪的充分資訊,就必須在投票日前面對是否信任檢方(在延宕十年後)的起訴正當性的題目,的確容易引起政治上的議論,進而不當的影響人民對檢方(以及政府)的信心。

就像匯率變動時點,往往會考慮在連續假期之前宣布,以預留給市場較長的應變時間一樣。匯率早該變動卻遲不變動,固然該被檢討、追究責任,但是這與現在要實施的補救措施卻是兩回事,絕不表示,因為匯率已經太晚調動了,因此,現在就要不顧一切的,立即調回來,即使會造成市場嚴重波動危害也在所不惜。

李前總統的案件曝光迄今,算一算也超過十年,除非有即將罹於時效的特別因素,否則,十年都任令蹉跎(或包庇)過去了,現在要加以補救,只要避開選舉時點(提前或是延後幾個月起訴)起訴,不但於法治沒有妨礙,還能讓法治不被政治語言掏空淹沒,有何不宜!換言之,或謂前朝壓下,此時不起訴等待何時?「亡羊而補牢,未為遲也。」此話在法治信心健康國家完全正確,不會是問題。然而我國離此境界尚有努力空間,對於重大矚目案件的處理亟需更周延的考慮才是。

台灣幾乎每年都有選舉,儘管總統已鄭重澄清,絕對尊重司法,並極力維護司法獨立,從不干預任何個案。我們也相信馬總統不會干預個案,但,這只是消極面。就積極面來說,馬總統/行政院長應要求檢察總長及法務部長(及所屬檢察長),固然不可干預個案(濫權起訴或不起訴),更應具備司法政治人應有智慧,讓人民對檢方摘奸發伏功能與中立性有更多信心。

【2011/07/18  中國時報 1000718】